CAPÍTULO VI

EL DERECHO DE RESIDENCIA Y TRÁNSITO

          A.            ASPECTOS GENERALES 

1.       El derecho de residencia y tránsito está estrechamente vinculado con el derecho a la libertad personal del cual, incluso, puede considerársele una de sus manifestaciones.  Tal como ha sido reconocido por el Artículo VIII de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre[1] y los más importantes instrumentos internacionales sobre la materia[2], el derecho de residencia y tránsito importa el ejercicio de las siguientes facultades:  (a) de salir libremente de cualquier país, inclusive del propio; (b) de no ser expulsado del territorio del Estado del cual se es nacional ni privado del derecho de ingresar al mismo; (c) de escoger la residencia en el país del que se es nacional; y (d) de circular libremente por él. 

2.       En el caso de Chile las tres últimas manifestaciones de este derecho han sido afectadas en estos doce últimos años.  La posibilidad de salir libremente del país ha sido respetada por el Gobierno, el cual incluso ha adoptado medidas de orden administrativas tendientes a facilitar el egreso del país de quienes voluntariamente quieran hacerlo. 

3.       El derecho a circular libremente por el territorio chileno ha sido, en cambio, limitado por las relegaciones administrativas, las que por constituir también una restricción a la libertad personal han sido objeto de especial consideración en el correspondiente capítulo. 

4.       En el caso de Chile, la mayor limitación a la libertad de residencia y tránsito se vincula con lo que se ha convenido en llamar “el derecho a vivir en la patria”, el cual ha sido desconocido masivamente a través de las expulsiones administrativas y las prohibiciones de ingreso al país de miles de chilenos. 

5.       En concepto de la Comisión, el derecho a vivir en la patria emana del carácter social del individuo, que sólo en sociedad puede desarrollarse, y de la constatación de que dicho carácter se ha expresado históricamente en el desarrollo de las naciones, como comunidades naturales, y en su constitución jurídica como estados.  De ahí que se desprenda que la posibilidad de ingreso y residencia sólo puede ser restringida a quien no se halla ligado jurídicamente al Estado por el vínculo de la nacionalidad.  El Estado no se encuentra obligado a aceptar el ingreso de nacionalidad.  El Estado no se encuentra obligado a aceptar el ingreso de cualquier extranjero, pero no puede negárselo a sus nacionales.  Si hay un derecho que, en principio, es absoluto, es el derecho a vivir en la patria, de tal modo incorporado al ser humanos que la doctrina lo llama “atributo de la personalidad”. 

6.       Desde la antigua civilización hasta las modernas constituciones europeas y latinoamericanas, el exilio ha sido considerado una pena extremadamente severa y ello es natural si se recuerda que no es un derecho abstracto, derivado de una fría deducción lógica, sino que corresponde a un sentimiento profundo de los pueblos. 

7.       Desde que en 1948 se aprobaron, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de los Derechos Humanos que se implementan con el Pacto de San José de Costa Rica y con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, los estados en su conjunto han proclamado este derecho de residencia y se han comprometido a respetarlo. 

8.       Puede asegurarse que el derecho a vivir en la patria se ha incorporado definitivamente al acervo filosófico, jurídico y moral de la humanidad y puede, por lo tanto, considerársele como uno de los “derechos naturales y anteriores al Estado”; por ello, “el Estado debe reconocer y reglamentar su ejercicio, pero no siendo él quien lo concede, tampoco podrá jamás negarlo.”[3] 

9.       Por otra parte, existe una evidente tendencia a eliminar de las leyes penales las sanciones de extrañamiento y confinamiento que un juez pueda imponer, por considerarlas resabios de ordenamientos superados. 

10.     Con base en las consideraciones expuestas, este capítulo se contraerá a analizar la vigencia que tiene en Chile el derecho a vivir en la patria, caracterizan la práctica del Gobierno en esa materia, los efectos del exilio y la actual situación al respecto. 

          B.            EL MARCO LEGAL 

11.     La Constitución de 1925 estableció en su Artículo 10, numeral 15, entre las garantías individuales de los chilenos, el derecho irrestricto a salir y a entrar al territorio nacional libremente.  Hasta septiembre de 1973 el Presidente de la República jamás estuvo facultado para expulsar a un chileno ni para prohibir el ingreso a su patria, ni en estado de sitio, ni de guerra, ni de emergencia o asamblea. 

12.     En estos últimos 12 años, sin embargo, se han ido promulgando decretos leyes que han significado un grave desconocimiento de este derecho. 

13.     A menos de 2 meses de haber asumido el poder la Junta de Gobierno, el 6 de noviembre de 1973, se publica en el Diario Oficial el Decreto Ley 81, el cual somete el derecho a vivir en Chile a la discrecionalidad de la autoridad administrativa.  El Artículo 2 de este Decreto Ley, faculta al Presidente de la República para disponer la expulsión o abandono del país de personas, extranjeros o nacionales, agregando el Artículo 3 que los expulsados, los que estén cumpliendo pena de extrañamiento, los que hagan abandono del territorio sin sujetarse a las normas establecidas y los asilados, no pueden reingresar sin autorización del Ministerio del interior.  No es necesario, por lo tanto, decreto de prohibición de ingreso:  basta el hecho objetivo de haber salido del país en alguna de estas condiciones, para transformarse en un exiliado que no sabrá cuándo podrá regresar a su patria. 

14.     El 10 de agosto de 1974, se publica en el Diario Oficial el Decreto ley Nº 604, que faculta al Gobierno para prohibir el ingreso al país a los chilenos o extranjeros que se encuentran en algunas de las siguientes causales:  realizar actos contrarios a los intereses de Chile, divulgar determinadas doctrinas o constituir, a juicio del Gobierno, un peligro para el Estado.  Debe destacarse que posteriormente sólo se invocó esta última causal. 

15.     Los Decretos Leyes 81 y 604 fueron dictados estando aún vigente la Constitución de 1925, de modo que eran claramente violatorios de la Carta Fundamental.  De allí que cuando se aplicaron esos decretos leyes para hacer efectiva la expulsión del ex-senador Renán Fuentealba y éste presentó un recurso de amparo sobre la base de la inconstitucionalidad de tales decretos leyes, el Gobierno promulgó el Decreto Ley Nº 788, publicado en el Diario Oficial del 4 de diciembre de 1974, que dispuso que todos los decretos leyes dictados hasta esa fecha, “en cuanto sean contrarios o se opongan, o sean distintos a algún precepto de la Constitución Política del Estado”, deben entenderse que “han tenido y tienen la calidad de normas modificatorias, ya sea de carácter expreso o tácito, parcial o total, del correspondiente precepto de dicha Constitución.” 

16.     El 11 de marzo de 1981 entró en vigencia la nueva Constitución.  En ella se mantuvo la garantía constitucional que establece que “Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio…”[4]  Sin embargo, tal garantía fue anulada por la propia Constitución, ya que, como se mencionó en el Capítulo II de este Informe, estableció que en situaciones de excepción las garantías constitucionales pueden ser afectadas y, específicamente, en el Artículo 41, inciso 2º autorizó al Presidente de la República para expulsar chilenos del territorio nacional por declaración del estado de sitio. 

17.          Además, en la 24º disposición transitoria de la Constitución se autoriza al Presidente de la República para declarar un nuevo estado de excepción cuando “se produjeren actos de violencia destinados a alterar el orden público o hubiere peligro de perturbación de la paz interior”.  Por esta simple declaración el Presidente queda facultado entre otras atribuciones especiales, para “prohibir el ingreso al territorio nacional o expulsar de él a los que propaguen las doctrinas a que alude el Artículo 8 de la Constitución, a los que estén sindicados o tengan reputación de ser activistas de tales doctrinas y a los que realice actos contrarios a los intereses de Chile o constituyan un peligro para la paz interior”.  A mayor abundamiento, añade el mismo artículo en su inciso final, estas medidas no son susceptibles de recurso alguno, salvo el de reconsideración ante la autoridad que las dispuso. 

18.     Son tan amplias y subjetivas las causales que justifican la declaración de este estado especial de excepción que, en el hecho, queda al arbitrio del Presidente de la República determinar quiénes pueden o no residir en Chile.  Adicionalmente, el carácter indefinido de esta sanción fue establecido por el Artículo 41, inciso 7º de la Constitución al disponer que: 

Las medidas que se adopten durante los estados de excepción, que no tengan una duración determinada, no podrán prolongarse más allá de la vigencia de dichos estados …  No obstante, las medidas de expulsión del territorio de la República y de prohibición de ingreso al país, que se autorizan en los números precedentes, mantendrá su vigencia pese a la cesación del estado de excepción que les dio origen en tanto la autoridad que las decretó no las deje expresamente sin efecto.  

          C.            MODALIDADES DE LAS EXPULSIONES Y PROHIBICIONES DE INGRESO 

19.          Durante el período que cubre el presente Informe, el Gobierno, en aplicación de la legislación que ha venido promulgando, ha establecido diversos procedimientos y modalidades, tanto para la salida forzada del país como para impedir su ingreso a él a determinados chilenos. 

20.     En los años inmediatamente posteriores al pronunciamiento militar, la actitud asumida por el Gobierno fue simplemente prohibir el ingreso a aquellos chilenos que habían salido del país porque adujeron temor de ser objeto de una persecución en contra de ellos. 

21.     Más tarde, el Gobierno comenzó a expulsar del país a ciertas personas a las que consideró un peligro para la seguridad del Estado; en esa categoría se incluyó a personas activamente vinculadas con organizaciones de derechos humanos y a dirigentes políticos y sindicales.  También, respecto de algunos de esos dirigentes, el Gobierno adoptó la modalidad de no permitirles su regreso al país cuando habían salido temporalmente de él.  Cada una de estas modalidades será analizada a continuación. 

a.       Prohibición de Ingreso a Chilenos que Salieron por Motivos Políticos en los Primeros Años del Gobierno Militar 

22.     Como consecuencia del pronunciamiento militar de 1973, muchos chilenos se vieron forzados a salir del país porque consideraron que sus vidas o libertades se encontraban en peligro. 

23.     De acuerdo a un Aide Memoire del 9 de agosto de 1979 presentado a la Comisión por la Delegación de chile ante la Organización de los Estados Americanos los chilenos que tienen una “restricción temporal y limitada al derecho a regresar” son los que están comprendidos en algunas de las siguientes categorías: 

1. “Las que se asilaron en Embajadas acreditadas en Chile durante los años 1973, 1974 y 1975.”  2. “Las personas que abandonaron el territorio nacional por encontrarse en situaciones análogas a las descritas pero no solicitaron asilo en Embajadas, sino que se acogieron a la protección de Organismos Internacionales, como la Cruz Roja, el Comité Intergubernamental para las Migraciones Europeas (CIME), el Alto Comisionado de Naciones unidas para los Refugiados y otros.”  3. “Las personas, que estando condenadas por Tribunales Militares por la comisión de actos terroristas o por infracción a la ley de control de armas y elementos explosivos, se acogieron al beneficio de la conmutación de las penas privativas de libertad por las de extrañamiento (destierro).”  4. “Los que de una u otra forma salieron voluntariamente del país, pretextando persecución política u otros motivos, o que lo hicieron en forma subrepticia e ilegal”; y 5. “Las personas que, habiendo abandonado legalmente el país, realizan en el exterior actos contrarios a los intereses de Chile, deshonrando, difamando, desprestigiando al país, o sean conocidos como activistas o propagandistas de doctrinas que tengan por objeto el derrocamiento violento del Gobierno, o hayan solicitado fondos con el mismo objeto.”  

24.     Debe advertirse, sin embargo, que en la gran mayoría de las situaciones descritas por el Aide Memoire de la Delegación de Chile ante la OEA no se trataba de una “restricción temporal”; por el contrario, la prohibición de ingresar a Chile generalmente ha tenido un carácter indefinido, aún en el caso de los condenados por tribunales militares a quienes las penas privativas de libertad se les conmutaron por las de extrañamiento, muchos de los cuales no han podido regresar a Chile después de vencido el plazo de su condena. 

25.     De acuerdo a información que obra en poder de la Comisión,[5] se estima que sólo en los dos primeros años del Gobierno militar cerca de 20.000 chilenos abandonaron su patria por motivos de temer una persecución política.  A la gran mayoría de esas personas se les concedió un pasaporte que contenía la leyenda de que era sólo válido para salir del país; otros, al ir en el extranjero a un consulado de Chile a renovar su pasaporte, se encontraron con que esa renovación se les concedía con la limitación de que el pasaporte no era válido para viajar a Chile, leyenda que fue posteriormente sustituida por una simple letra “L”, símbolo que significaba de que el detentador del pasaporte no estaba autorizado a viajar a Chile. 

          b.          Expulsiones 

26.     La medida de expulsar del territorio nacional ha sido aplicada en virtud de los mecanismos legales establecidos para ello, es decir, el Decreto ley Nº 604 de 1974 y, posteriormente, la 24º disposición transitoria de la Constitución. 

27.     En muchos casos, la persona afectada normalmente no ha sabido que ha sido sometida a esa condena, al no haber habido juicios previos en contra de ella en los cuales se hayan formulado cargos concretos y donde el afectado haya podido ejercer su derecho de defensa. 

28.     Por lo general, el conocimiento de la expulsión se ha materializado sólo cuando el expulsado ha sido trasladado al aeropuerto o a la frontera por vía terrestre.  Su familia, por su parte, ha tratado por todos los medios de tener alguna información sobre su suerte y de hacerle llegar algún dinero, documentos, u objetos personales necesarios antes de que la medida de expulsión se haya concretizado9, pero generalmente no lo ha logrado. 

29.     Por lo general, las personas afectadas han estado vinculadas a organismos de defensa y promoción de derechos humanos o han sido importantes dirigentes políticos o sindicales, a quienes se les ha acusado de poner en peligro la seguridad del Estado.  A continuación se mencionan, a vía de ejemplo, algunos casos de chilenos[6] que han sido expulsados. 

30.     El 12 de abril de 1976, fue expulsado de Chile el abogado José Zalaquet, quien se había desempeñado como Jefe del Departamento Jurídico del Comité Pro Paz.  El 6 de agosto de 1976, fueron objeto de tal medida los abogados defensores de derechos humanos, señores Jaime Castillo Velasco y Eugenio Velasco Letelier, luego de ser detenidos por personal de la DINA, quienes no mostraron orden de detención ni se identificaron y emplearon violencia.  En el trayecto al aeropuerto se les puso en conocimiento de la orden de su expulsión.[7]  El 14 de abril de 1979 fue expulsada del país luego de ser detenida en el aeropuerto de Pudahuel la señora Nimia Jaque de Benavente, acusada de llevar consigo tapetes artesanales con motivos y propaganda antichilena, cartas de personas residentes en Chile para exiliados chilenos en Venezuela, material de lectura comunista y un plano de maquinaria de alta tecnología perteneciente a la Compañía de Acero del Pacífico.[8] 

31.     El 24 de marzo de 1981, el Gobierno expulsó a Gerardo Espinoza Carrillo, ex-Ministro del Interior del Presidente Allende.  Había participado en un acto recordatorio a la memoria de José Tohá, también ex-Ministro del Interior del mismo Gobierno.[9]  El 4 de agosto de 1981 fueron expulsados jaime Castillo Velasco (había regresado de Chile el 5 de abril de 1978), Carlos Briones, Alberto Jerez y Orlando Cantuarias, todos ellos personalidades importantes de la vida pública del país que habían emitido una declaración de apoyo a favor de los dirigentes de la Coordinadora Nacional Sindical que se encontraban procesados por el Gobierno.[10] 

32.     En diciembre de 1982, fueron expulsados los dirigentes de la Coordinadora Nacional Sindical, Manuel Bustos Huerta y Héctor Cuevas Salvador.  Según las declaraciones del Gobierno, estos dirigentes: 

han mantenido una obcecada y pertinaz conducta de ignorar el propósito de la autoridad, hasta llegar aun abierto desafío de las facultades de ésta y una abierta trasgresión del ordenamiento jurídico…[11]