2.            Derecho internacional humanitario

344.            La obligación de los Estados de respetar y garantizar los derechos individuales  en virtud del derecho internacional también ha sido un factor crucial de larga data en la garantía de la observancia de las protecciones del derecho internacional humanitario. El artículo 1 común a los Cuatro Convenios de Ginebra constituye la codificación predominante y absoluta de este principio, al establecer que

Las Altas Partes contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar el presente Convenio en toda circunstancia.^[814]

            345.            Esta disposición aclara que las responsabilidades asumidas por los Estados Partes de los Tratados equivalen a algo más que arreglos convenidos sobre la base de la reciprocidad, puesto que constituyen “una serie de compromisos unilaterales contraídos solemnemente ante el mundo representado por las demás Altas Partes contratantes".^[815]  La obligación general de respetar y garantizar el respeto consagrado en el artículo 1 común está complementada por las disposiciones de los artículos 16 del Tercer Convenio de Ginebra y 13 del Cuarto Convenio de Ginebra que exigen que se otorguen las protecciones de los tratados sin ninguna distinción adversa en base a factores tales como la raza, nacionalidad, religión u opinión política.  También se ve incrementado por las disposiciones sobre infracciones graves de los Convenios de Ginebra y del Protocolo Adicional I, incluido el artículo 129 del Tercer Convenio de Ginebra, el artículo 146 del Cuarto Convenio de Ginebra, y el artículo 85 del Protocolo Adicional I. Dichas disposiciones exigen que los Estados partes, entre otras cosas, promulguen todas las leyes necesarias para establecer sanciones penales efectivas contra las personas que cometan u ordenen que se cometan infracciones graves según la definición de los tratados y se compometen a “buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, cualquiera de dichas infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer ante sus propios tribunales y fuere cual fuere su nacionalidad”.  En el caso del Protocolo Adicional II, el artículo 2 de ese instrumento establece en términos más generales que “El presente Protocolo se aplicará sin ninguna distinción de carácter desfavorable por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión o creencia, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condición o cualquier otro criterio análogo (denominada en adelante “distinción de carácter desfavorable”), a todas las personas afectadas por un conflicto armado en el sentido del artículo 1”.

            346.            Al igual que en el derecho internacional de los derechos humanos, en el derecho internacional humanitario hay aspectos que preservan la capacidad civil de las personas protegidas y que imponen el acceso a los recursos judiciales en ciertas circunstancias.  El artículo 14 del Tercer Convenio de Ginebra y el artículo 80 del Cuarto Convenio de Ginebra disponen, respectivamente, que los prisioneros de guerra y los internados civiles mantendrán totalmente su status de civiles, la cual, en caso del ejercicio de los derechos que confiere dicho status, no puede ser restringido por la Potencia detenedora, excepto en la medida en que el cautiverio o la internación lo exijan.  Estas disposiciones garantizan que los prisioneros de guerra y los internados pueden ejercer sus derechos tanto en el país de detención o internación como, particularmente en el caso de los prisioneros de guerra, en su país de origen o de residencia.^[816]

            347.            Con respecto al recurso a cortes o tribunales competentes, ciertas disposiciones del Tercer y Cuarto Convenio de Ginebra y del Protocolo Adicional I prescriben mecanismos de revisión específicos que deben estar a disposición de las personas protegidas por estos tratados en ciertas circunstancias.  Éstos incluyen:

•           Un “tribunal competente” en virtud del artículo 5 del Tercer Convenio de Ginebra y el artículo 45(1) del Protocolo Adicional I para determinar la condición de las personas que han cometido actos de beligerancia y han caído en manos del enemigo, cuando la inclusión de esa persona en algunas de las categorías de prisioneros de guerra consagradas en el artículo 4 del Tercer Convenio de Ginebra esté en duda;  

•           Un “tribunal o consejo administrativo competente” en virtud del artículo 43 del Cuarto Convenio de Ginebra para reconsiderar, tan pronto como sea posible, y en adelante periódicamente, una decisión de colocar a la persona protegida por el Cuarto Convenio de Ginebra bajo internación o asignarle una residencia en el territorio de una parte en el conflicto;  

•           Un “derecho de apelación” consagrado en el artículo 78 del Cuarto Convenio de Ginebra respecto a una decisión de la Potencia ocupante de someter a las personas protegidas a una residencia asignada o internación; y

•           Un “tribunal judicial” consagrado en el artículo 45(2) del Protocolo Adicional I para decidir el derecho al status de prisionero de guerra de una persona que ha participado en las hostilidades y que ha caído en manos del enemigo, que no es mantenida como prisionera de guerra y que espera ser juzgada por esa Parte por un delito no relacionado con las hostilidades.

348.            Estos mecanismos se suman a los requisitos del derecho internacional humanitario analizados en la Sección III(D) sobre el derecho al debido proceso y a un juicio justo, a cargo de un tribunal competente, independiente e imparcial, conforme a la definición de las normas internacionales aplicables, en el caso de las personas que son procesadas y sancionadas por delitos penales en el contexto de los conflictos armados.^[817]

349.            Al igual que con las protecciones fundamentales del derecho internacional humanitario, las obligaciones de los Estados de respetar y garantizar el pleno respeto por los derechos y protecciones consagrados en el derecho internacional humanitario en situaciones de conflicto armado, inclusive a través de los mecanismos enumerados anteriormente, no admiten derogación alguna.^[818]

3.       La obligación de respetar y garantizar sin discriminación, el derecho a la protección judicial, y el terrorismo

350.            Para aclarar la función y aplicación de las protecciones internacionales de derechos humanos en el contexto de las amenazas terroristas es primordial el reconocimiento de la premisa fundamental de que los Estados están obligados a respetar y a garantizar el respeto de sus obligaciones en materia de derechos humanos, de buena fe y en todo momento, y que esas obligaciones deben informar la manera en que los Estados respondan a las amenazas terroristas.  Inclusive en relación a los derechos que pueden ser objeto de limitación o derogación, los Estados deben cumplir estrictamente las condiciones que regulan la permisibilidad de tales limitaciones o derogaciones, las que, a su vez, se basan en los principios fundamentales de necesidad, proporcionalidad y no discriminación.

351.            También es inderogable, de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, el requisito de que los Estados cumplan sus obligaciones sin discriminación de ningún tipo, incluyendo la discriminación basada en religión, opinión política o de otra índole, u origen nacional o social.  Esto no sólo se aplica al compromiso del Estado de respetar y garantizar el respeto por los derechos fundamentales en el contexto de amenazas terroristas, sino que también limita las medidas que los Estados pueden adoptar para derogar los derechos que pueden ser legítimamente suspendidos en tiempos de emergencia, prohibiendo toda medida que implique discriminación por razones de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. El principio de no discriminación también se aplica a todos los aspectos del trato que el Estado dispensa a las personas en relación con las iniciativas contra el terrorismo, incluido el trato a los detenidos.  

352.            Intimamente conectadas con la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos fundamentales, está la disponibilidad de un recurso sencillo y rápido ante cortes o tribunales competentes para obtener la protección de esos derechos.  Esta obligación es particularmente pertinente en el caso de los detenidos debido a su situación vulnerable, pues se encuentran bajo el poder y control absolutos del Estado.  Si bien la naturaleza de las cortes o tribunales puede variar, en particular, de acuerdo con la aplicabilidad del derecho internacional humanitario como lex specialis en situaciones de conflicto,^[819] la disponibilidad del recurso a la protección judicial de las personas afectadas por los efectos de las iniciativas antiterroristas no puede suspenderse en la medida en que es necesaria para proteger los derechos no sujetos a derogación en tiempos de emergencia.

353.            Si bien estos requisitos deben informar la formulación y ejecución de todas las iniciativas antiterroristas que emprendan los Estados Miembros, la Comisión considera que las normas básicas que rigen el respeto por los derechos humanos fundamentales sin discriminación pueden tener implicaciones para determinadas medidas que adopten los Estados en relación con las amenazas terroristas y que esas implicaciones merecen un mayor análisis.  Las medidas incluyen la manera en que los Estados detienen o restringen por otros medios la libertad de las personas en relación con las amenazas terroristas y ciertos métodos de investigación empleados por las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley. En particular, las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley pueden incurrir en prácticas discriminatorias en sus investigaciones de delitos relacionados con el terrorismo, por ejemplo a través de una práctica para seleccionar los sujetos investigados sobre la base de alguna de las razones prohibidas para discriminar a las personas.  Esta práctica es a veces conocida como “de uso de perfiles” (profiling).^[820] Se ha sabido que en el pasado el uso de perfiles en el contexto de la aplicación interna de la ley ha incorporado una serie de características que incluyen el origen racial y nacional.^[821]  A la luz del gran riesgo de que los métodos de investigación de esta naturaleza resulten discriminatorios o puedan ser utilizados en forma discriminatoria,^[822]  la Comisión considera que todo uso de perfiles o recursos similares por el Estado debe cumplir estrictamente con los principios internacionales que rigen la necesidad, proporcionalidad y no discriminación y deben estar sujetos a un estricto escrutinio judicial. Como ya se indicó, las distinciones basadas en factores mencionados explícitamente en los artículos pertinentes de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos están sujetas a un grado de escrutinio especialmente estricto, en virtud de lo cual los Estados deben aportar un interés especialmente importante y una justificación cabal de la distinción.^[823]

354.            Como se subrayó en secciones anteriores de este informe, en circunstancias en que el Estado detiene a personas por razones relacionadas con una amenaza terrorista, ya sea por razones administrativas o razones preventivas, las leyes que autorizan la detención no pueden aplicarse de manera que se orienten a ciertas personas sobre una de las razones prohibidas como discriminatorias. Además, con la excepción de los combatientes privilegiados y no privilegiados y otras víctimas de los conflictos armados internacionales, cuya detención está regida por normas y principios específicos del derecho internacional humanitario, la legalidad y pertinencia de dicha detención debe estar siempre sujeta a una revisión, independiente, inmediata y a una revisión periódica posterior, siempre a cargo de una corte o un tribunal competente.^[824]  Si bien los requisitos particulares del proceso de revisión podrían variar de acuerdo con las circunstancias de cada caso en particular, en todas las instancias las normas mínimas del derecho en materia de derechos humanos requieren que los procedimientos de revisión de la detención cumplan las normas de un juicio justo.  Estas normas incluyen los requisitos de que quien toma la decisión satisfaga los estándares prevalecientes de imparcialidad, que el detenido tenga oportunidad de presentar pruebas y de conocer y controvertir las reclamaciones de la parte opositora y de que el detenido tenga oportunidad de estar representado por un abogado u otro representante.  En circunstancias en que la persona es objeto de un proceso penal relacionado con terrorismo, en toda circunstancia, incluyendo conflicto armado,^[825] el detenido sólo debe ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido previamente por ley, y respetando los principios generalmente reconocidos del procedimiento judicial ordinario.^[826]  Una vez que se pronuncie en primera instancia una decisión desfavorable, también debe otorgarse el derecho de apelar la sentencia ante una instancia superior en cumplimiento de las protecciones fundamentales de un juicio justo.^[827] 

355.            La Comisión reconoce a este respecto que la investigación efectiva de los delitos de terrorismo, debido a su motivación ideológica y los medios colectivos con los que se ejecutan, podrían requerir la investigación de individuos o de grupos conectados con determinados movimientos políticos, ideológicos, religiosos, o, en el caso del terrorismo instigado por un Estado, los gobiernos de ciertos Estados.^[828]  La Comisión también debe subrayar, sin embargo, que las iniciativas antiterroristas que incorporan criterios de esta naturaleza, a efectos de no contravenir la prohibición absoluta contra la discriminación, deben basarse en una justificación objetiva y razonable en el sentido de que deben perseguir un objetivo legítimo, respetando los principios que normalmente prevalecen en las sociedades democráticas y asegurando que los principios sean razonables y proporcionados con el fin perseguido. Las distinciones basadas en factores mencionados explícitamente en los artículos pertinentes de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos están sujetas a un grado de escrutinio especialmente estricto.

356.            Ello requeriría, por ejemplo, la existencia de elementos de juicio razonables que conecten a un determinado grupo con actividades terroristas, antes que la asociación de una persona con ese grupo pudiera debidamente ofrecer una base para investigarla por delitos relacionados con el terrorismo.  Inclusive en ese caso, la medida y la manera en que se recaba, intercambia y utiliza la información resultante, deben estar reguladas de acuerdo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta, entre otras cosas, la importancia del objetivo perseguido y el grado en que la conducta del Estado puede interferir con la persona o las personas afectadas.  Como se analiza más detalladamente en las Secciones III(E) y (G), las consideraciones a este respecto incluyen las repercusiones para el derecho a la privacidad vinculado a la recolección y uso de información personal. Por consiguiente, los Estados deben mantenerse atentos a fin de asegurar que sus leyes y normas no se elaboren o apliquen de una manera que fomente la discriminación o resulte en ésta, y que sus funcionarios y agentes, incluidas las fuerzas armadas, se comporten de acuerdo con esas normas y principios.

G.              Otros derechos fundamentales

357.            La Comisión se ha empeñado a través de este estudio en ofrecer una orientación oportuna y focalizada sobre la protección de los derechos humanos fundamentales por los Estados en su respuesta a las amenazas terroristas.  Si bien el informe ofrece un análisis detallado de seis de los derechos básicos especialmente implicados en las respuestas al terrorismo, los efectos de las iniciativas antiterroristas pueden inevitablemente alcanzar otras áreas sustanciales del derecho internacional de los derechos humanos.  La experiencia histórica y la naturaleza y el alcance de las amenazas terroristas modernas sugieren que los derechos a la libertad de asociación y reunión, el derecho a la libertad de conciencia y religión, el derecho de propiedad, el derecho a la privacidad y el derecho a participar en el gobierno pueden ser particularmente vulnerables a transgresiones.  A efectos de crear conciencia en los Estados acerca de estos otros aspectos de las implicaciones del terrorismo para los derechos humanos, a continuación ofrecemos un examen abreviado de varios de estos derechos.

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