I.
ANTECEDENTES EN EL DERECHO INTERNACIONAL
1. Convención Americana
sobre Derechos Humanos (OEA 1969)
Artículo 17: (1) “La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. (2) Se reconoce
el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las
leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de
no-discriminación establecido en esta Convención...(4)En caso de disolución,
se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los
hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos”.
Artículo
18: “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de
sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar
este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario”.
Artículo
19: ”Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición
de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
2.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (OEA
1948)
Artículo
VI: “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental
de la sociedad, y a recibir protección para ella”.
3. Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (OEA 1988)
Artículo
15: Derecho a la constitución y protección de la familia
1.
"La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe
ser protegida por el estado, quien deberá velar por el mejoramiento de su
situación moral y material...".
4.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU 1966)
Artículo
17: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio...”.
Artículo
23 (1): “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. (2) Se reconoce
el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen edad para ello”.
Artículo 23(4): “En caso de disolución [del matrimonio], se adoptarán
disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos”.
5. Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU 1966)
Artículo
10 (1): “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:...Se debe
conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles...”.
Artículo
10(3): “Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en
favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón
de filiación o cualquier otra condición”.
6.
Convención sobre los Derechos del Niño (ONU 1989)
Artículo 3(1): “En todas las medidas concernientes a los niños,… una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño”.
Artículo
5: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y
los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia
ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los
tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en
consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación
apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente
Convención”.
7.
Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU 1948)
Artículo 16(1)(3): “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil,
tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del matrimonio.... La
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho
a la protección de la sociedad y del Estado”.
Artículo
23(4): “En caso de disolución [del matrimonio], se adoptarán
disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos”
Artículo
25(2): “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales”.
8. Carta Africana sobre
Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul 1981)
Artículo 18(1)(2): “The family shall be the natural unity and basis of
society. It shall be protected
by the State which shall take care of its physical health and moral.
The State shall have the duty to assist the family which is the
custodian of morals and traditional values recognized by the community.”
9. Convenio Europeo para la
protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma
1950)
Artículo 8(1): “Derecho al respeto a la vida privada y familiar.
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar, de su domicilio y de su correspondencia”.
10. Tratado de la Integración Social
Centroamericana, firmado por los Gobiernos de Costa Rica, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, Cerro Verde, República de El
Salvador (30 de marzo de 1995)
Capítulo II. Artículo 6: "Principios: Los Estados Partes procederán
de acuerdo con los siguientes principios: ...(c) La consideración de la
familia como núcleo esencial de la sociedad y eje de la política
social".
11. Declaración de Copenhague sobre
Desarrollo Social y Programa de Acción de la Cumbre Mundial sobre
Desarrollo Social (Copenhague, Dinamarca, 6 al 12 de marzo de 1995) Anexo II Programa de Acción de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social Capítulo
II Erradicación de la pobreza.
Para. D(39): "Se deben desplegar esfuerzos especiales para proteger a
los niños y a los jóvenes, para lo cual se requiere:... (g) Atender las
necesidades especiales de los niños indígenas y sus familias,
particularmente de los que viven en zonas de pobreza, para permitirles
aprovechar adecuadamente los programas de desarrollo económico y social,
con pleno respeto de sus culturas, idiomas y tradiciones;...".
12. Programa de Acciones Inmediatas
derivadas de la Declaración de San Salvador II para la Inversión en
Capital Humano, firmada por los Presidentes
de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, y Panamá
con la presencia del Primer Ministro de Belice, en Costa Verde, República
de El Salvador (30 de marzo de 1995)
"Elaborar una propuesta para actualizar y armonizar las legislaciones
nacionales en materia de familia, en el nuevo contexto de protección y
promoción de sus derechos...".
II.
ANTECEDENTES EN EL DERECHO NACIONAL
13.
Brasil
-
Constituição da República Federativa do Brasil
Artígo
231: “São reconhecido aos índios sua organização social, costumes, línguas,
crenças e tradições...".
14.
Canadá
Royal Commission on Aboriginal
Peoples, Vol. 3 Recommendations
“The government of Canada
acknowledge a fiduciary responsibility to support Aboriginal nations and
their communities in restoring Aboriginal families to a state of health and
wholeness.”
3.2.10
“Federal, provincial and
territorial governments promptly acknowledge that the field of family law is
generally a core area of Aboriginal self-governing jurisdiction, in which
Aboriginal nations can undertake self-starting initiatives without prior
federal, provincial or territorial agreements.”
3.2.11
“Federal, provincial and
territorial governments acknowledge the validity of Aboriginal customary law
in areas of family law, such as marriage, divorce, child custody and
adoption, and amend their legislation accordingly.”
15.
Chile
-
Ley No. 19.253
Artículo
4: "Para todos los efectos legales, la posesión notoria del estado
civil del padre, madre, cónyuge o hijo se considerará como título
suficiente para constituir en favor de los indígenas los mismos derechos y
obligaciones que, conforme a las leyes comunes, emanen de la filiación legítima
y del matrimonio civil. Para acreditarla bastará la información
testimonial de parientes o vecinos, que podrá rendirse en cualquier gestión
judicial, o un informe de la Corporación suscrito por el Director. Se
entenderá que la mitad de los bienes pertenecen al marido y la otra mitad a
su cónyuge, a menos que conste que los terrenos han sido aportados por sólo
uno de los cónyuges".
16.
Estados Unidos de América
- Indian Child Welfare Act of 1978,
25 U.S.C. § 1901 et seq. & implementing regulations, 25 CFR Pt. 23:
§1901: acknowledging failure of States in child custody proceedings “to
recognize the essential tribal relations of Indian people and the cultural
and social standards prevailing in Indian communities and families.”
§1902: “it is the policy of this
Nation to protect the best interest of Indian children and to promote the
stability and security of Indian tribes and families...”
§1911(a)(b): recognizing exclusive
jurisdiction of tribal courts to indigenous child custody proceedings and
obligation of a State court to transfer such cases to tribal jurisdiction
(some exceptions to both) and
§1911(c): giving Indian custodian
“right to intervene at any point” in a child custody proceeding.
§1911(d): the courts throughout
the United States “shall give full faith and credit to the public acts,
records, and judicial proceedings of any Indian tribe applicable to Indian
child custody proceedings...”
§1912(a): duty of a State court in
involuntary custody proceeding of indigenous child to “notify the parent
or Indian custodian and the Indian child’s tribe...”
§1912(f): establishing high
standards before the termination of parental rights or the foster placement
of an Indian child can be completed
§1915: “In any adoptive
placement of an Indian child under State law, a preference shall be given,
in the absence of good cause to the contrary, to a placement with (1) a
member of the child’s extended family
[”as defined by the law or custom of the Indian child’s tribe”
(§1902(2))]; (2) other members of the Indian child’s tribe; or (3) other
Indian families.”
25 CFR Pt. 23.3: “The policy of
the Act and of these regulations is to protect Indian children from
arbitrary removal from their families and tribal affiliations by
establishing procedures to insure that measures to prevent the breakup of
Indian families are followed in child custody proceedings. This will insure
protection of the best interests of Indian children and Indian families by
providing assistance and funding to Indian tribes and Indian organizations
in the operation of child and family service programs which reflect the
unique values of Indian culture and promote the stability and security of
Indian families.”
17.
Guatemala
-
Constitución Política de la República de Guatemala
Artículo 66: “Protección a
grupos étnicos. ...EI Estado
reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones,
formas de organización social...”
18.
Panamá
Régimen
Especial de la Comarca Kuna Yala (Ley 2 de 1938 -modificada por la Ley 99 de
1998)
Artículo 67: "La unión de un hombre y una mujer Kuna, de conformidad
con las normas consuetudinarias vigentes en Comara, tendrán efectos
civiles”.
19.
Paraguay
-
Constitución de la República de Paraguay
Artículo 63: De la Identidad étnica: ... Tienen derecho, asimismo, a
aplicar libremente sus sistemas
de organización política, social, económica, cultural y religiosa, al
igual que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la
regulación de la convivencia interior siempre que ellas no atenten contra
los derechos fundamentales establecidos en esta Constitución. En los
conflictos jurisdiccionales se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario
indígena”.
20.
México
-
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Artículo 4: “...La ley protegerá y promoverá el desarrollo de sus
lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas específicas de
organización social...Esta protegerá la organización y el desarrollo de
la familia”.
-
Ley de derechos de los pueblos y comunidades indígenas del Estado de Oaxaca
Artículo
29: "El Estado de Oaxaca reconoce la validez de las normas internas de
los pueblos y comunidades indígenas en el ámbito de las relaciones
familiares, de la vida civil, de la organización de la vida comunitaria y
en general de la prevención y solución de conflictos al interior de cada
comunidad, siempre y cuando no contravengan la Constitución Política del
Estado, las Leyes Estatales vigentes ni vulneren derechos humanos ni de
terceros”.
Artículo
45: "El Estado reconoce las diversas formas de organización de las
familias indígenas como base de reproducción y sustentación de los
pueblos indígenas de Oaxaca”.
21.
Nicaragua
-
Constitución de Nicaragua
Artículo 89: “Las Comunidades de la Costa Atlántica tienen el derecho de
preservar y desarrollar su identidad cultural en la unidad nacional; dotarse
de sus propias formas de organización...". Artículo 180: “... Las Comunidades de la Costa Atlántica tienen el derecho de vivir y desarrollarse bajo las formas de organización social que corresponden a sus tradiciones y históricas y culturales...”.
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