I.         ANTECEDENTES DE DERECHO INTERNACIONAL 

1.         Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas (ONU 1994) 

Artículo 13: "Los pueblos indígenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a acceder ellos privadamente; a utilizar y vigilar los objetos de culto, y a obtener la repatriación de restos humanos.  

Los Estados adoptarán medidas eficaces, junto con los pueblos indígenas interesados, para asegurar que se mantengan, respeten y protejan los lugares sagrados de los pueblos indígenas, en particular sus cementerios". 

Artículo 12: "Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueológicos e históricos, utensilios, diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales y dramáticas y literaturas, así como el derecho a la restitución de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que han sido privados sin que hubieran consentido libremente y con pleno conocimiento o en violación de sus leyes, tradiciones y costumbres”. 

Artículo 25: "Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual y material con sus tierras, territorios, agua, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma y a asumir las responsabilidades que a ese propósito les incumben respecto de las generaciones venideras”. 

2.         Convenio 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Organización Internacional del Trabajo (OIT). 1989 

Artículo 5: "Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: 

a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; 

b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos”. 

3.        Convención Americana sobre Derechos Humanos (OEA 1969) 

Artículo 12(1): “Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión.  Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.  

Artículo 12(2) Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias”. 

Artículo 13(1): “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión...”. 

Artículo 16(1): “ Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole”. 

4.        Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (OEA 1948) 

Artículo III: “Todas las personas tienen el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en público y en privado”. 

5.         Convención sobre Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas (Convención de San Salvador) (Santiago, Chile 1976) 

Artículo 2(a): defendiendo el “patrimonio cultural” como "[m]onumentos, objetos, fragmentos de edificios desmembrados y material arqueológico, pertenecientes a las culturas americanas anteriores a los contactos con la cultura europea, así como los restos humanos, de la fauna y flora, relacionados con las mismas;...”. 

Artículo 9: "Cada Estado Parte deberá impedir por todos los medios a su alcance las excavaciones ilícitas en su respectivo territorio y la sustracción de los bienes culturales procedentes de ellas”. 

6.        Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU 1966) 

Artículo 18(1): “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. (2) Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección (3) La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás. (4) Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”. 

7.        Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (ONU 1965) 

Artículo 5(d)(vii)(ix)"...los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona... el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión... el derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas"; 

8.        Convención sobre los Derechos del Niño (Naciones Unidas, 1989) 

Artículo 14(1): “Lo Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión”. 

9.         Convención Relativa a la Lucha Contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (UNESCO 1960) 

Artículo 5 1(b): “no debe obligarse a ningún individuo o grupo a recibir una instrucción religiosa incompatible con sus convicciones"; 

10.      Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU 1948) 

Artículo 18: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”. 

11.      Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas (ONU 1990) 

Artículo 1(1): "Los Estados protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías dentro de sus territorios respectivos y fomentarán las condiciones para la promoción de esa identidad”. 

12.      Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones (ONU 1981) 

Artículo 1: ”(1) Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho incluye la libertad de tener una religión o cualesquiera convicciones de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la observancia, la práctica y la enseñanza. (2) Nadie será objeto de coacción que pueda menoscabar su libertad de tener una religión o convicciones de su elección...”. 

Artículo 4(1): “ Todos los Estados adoptarán medidas eficaces para prevenir y eliminar toda discriminación por motivos de religión o convicciones...”. 

13.      Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales (UNESCO 1970) 

Artículo 13: "Los Estados Partes en la presente Convención se obligan además, con arreglo a lo dispuesto en la legislación de cada Estado: (a) A impedir por todos los medios adecuados las transferencias de propiedad de bienes culturales que tiendan a favorecer la importación o la exportación ilícitas de esos bienes; (b) A hacer que sus servicios competentes colaboren para efectuar lo antes posible la restitución, a quien corresponda en derecho, de los bienes culturales exportados ilícitamente;...”. 

14.      Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul 1981) 

Article 8: “Freedom of conscience, the profession and free practice of religion shall be guaranteed. No one may, subject to law and order, be submitted to measures restricting the exercise of these freedoms." 

15.      Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma 1950) 

Artículo 9(1): “Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. (2) La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”. 

16.      World Bank Operational Manual, Description and Sample Outline of an Environmental Action Plan, Operational Directive 4.02, (July 1992) 

Par. 4: "A Comprehensive EAP [Environmental Assessment Plan] normally covers a broad range of topics similar to those listed below. The weight accorded to each item covered depends on local circumstances... 

(b) An analysis of major cross-sectoral issues (e.g., demography, public health and safety, cultural and natural heritage) and socioeconomic factors important to the environment and resource use.  Basic information required for the cross sectoral analysis includes the following:.... 

(iii) Cultural and natural heritage: Data on environmental or human induced risk to the preservation of specific major sites, structures, and remains of archeological, historical, cultural, religious, or aesthetic value; identification of natural resources of particular biological, ecological, medical, or touristic value." 

17.      Alianza para el Desarrollo Sostenible en Centroamérica, documentos firmados por los Presidentes de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá y un representante del Primer Ministro de Belice, en la Cumbre Ecológica Centroamericana para el Desarrollo Sostenible, celebrada en Managua, Nicaragua (12 de octubre de 1994) 

Anexo II: Compromisos de la Alianza: ... 

-Compromisos en materia Cultural: "....Patrimonio Cultural. Instruimos a los Ministros de Cultura o a las autoridades competentes de los países para que remitan a las Cancillerías respectivas, dentro de un plazo de 6 meses, los siguientes proyectos de tratado:...  

Convenio Centroamericano para la Realización de Exposiciones de Objetos Arqueológicos, Históricos y Artísticos.  

Convenio Centroamericano para la Restitución y Retorno de Bienes Culturales Sustraídos Ilícitamente”. 

18.      Informe del Relator Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías sobre la “Protección del patrimonio de los pueblos indígenas" (ONU 1986) 

159. Los pueblos indígenas han sido vulnerables a la pérdida de su patrimonio como entidades diferentes. Como por lo general  los gobiernos los consideran “atrasados”, han sido objeto de políticas agresivas de asimilación cultural. Con frecuencia sus artes y conocimientos no se consideraron como tesoros mundiales sino que simplemente se destruyeron durante el proceso de colonización. A menudo se dio más valor a sus cuerpos que a su cultura, que fue coleccionada por museos. El turismo, una creciente demanda de arte “primitivo” por los consumidores y el desarrollo de la biotecnología amenazan ahora la capacidad de los pueblos indígenas para proteger lo que queda de su patrimonio”. 

             II.       ANTECEDENTES EN EL DERECHO NACIONAL  

19.       Canadá 

- Canadian Constitution Act, 1982 

Part I: Canadian Charter of Rights and Freedoms 

- Section 2 Fundamental Freedoms 

2. "Everyone has the following fundamental freedoms:  

(a) freedom of conscience and religion  

(b) freedom of thought, belief, opinion and expression, including freedom of the press and other means of communication.  

(c) freedom of peaceful assembly; and  

(d) freedom of association." 

- Royal Commission on Aboriginal Peoples, Vol. 4 Ch 7 s.1.4 to s. 2.1 

“It is important that Aboriginal spirituality be recognized and affirmed by both Aboriginal and non-Aboriginal institutions.” 

“The Commission urges reconciliation to ensure that Aboriginal people have the freedom to practice their traditional spirituality.” 

20.       Colombia 

Constitución Política de Colombia 

Artículo 68. “...En los establecimientos del Estado ninguna persona podrá ser obligada a recibir educación religiosa”.  

21.       Chile 

- Ley No. 19.253 

Artículo 19: "Los indígenas gozarán del derecho a ejercer comunitariamente actividades en los sitios sagrados o ceremoniales, cementerios, canchas de guillatún, apachetas, campos deportivos y otros espacios territoriales de uso cultural o recreativo, que sean de propiedad fiscal”. 

22.       Ecuador 

- Constitución Política del Estado Ecuatoriano 

Artículo 23: Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: ... (11) La libertad de conciencia; la libertad de religión, expresada en forma individual o colectiva, en público o en privado. Las personas practicarán libremente el culto que profesen, con las únicas limitaciones que la ley prescriba para proteger y respetar la diversidad, la pluralidad, la seguridad y los derechos de los demás.  

23.      Estados Unidos de América 

- Executive Order to Protect American Indian Sacred Sites (May 24, 1996) 

Section 1: US executive branch agencies “shall to the extent practicable, permitted by law, and not clearly inconsistent with essential agency functions” ...  “(1) accommodate access to and ceremonial use of Indian sacred sites by Indian religious practitioners and (2) avoid adversely affecting the physical integrity of such sacred sites.  Where appropriate, agencies shall maintain the confidentiality of sacred sites.”

Section 2(b): agencies with management responsibilities over federal land will report on “procedures implemented or proposed to facilitate consultation with appropriate Indian tribes and religious leaders...” 

- National Historic Preservation Act of 1966 (NHPA), 16 U.S.C. 470 et seq. 

Under this Act, the US government took a more aggressive role in preserving its “historical and cultural foundations” by “accelerat[ing] its historic preservation programs and activities” and “assist[ing] State and local governments, Indian tribes and Native Hawaiian organization” in their own preservation programs through increased consultation, and exchanges of financial assistance. § 470.  A National Register of Historic Places was established, §470(a), whereby sites on this list can include “[p]roperties of traditional religious and cultural importance to an Indian tribe or Native Hawaiian organization” §470(d)(6).  Consultations with Indian tribes or Native Hawaiians are required where they may “attach[] religious and cultural significance to properties...” §470(d)(6). Once on the list, the effect on the site must be considered during any planning or execution of any “proposed federal or federally assisted undertaking.” §470(f). Tribes must be consulted during this process as well. 36 C.F.R. §800.  Moreover, a "tribe may assume all of any part of the functions of a State Historic Preservation Officer...with respect to tribal lands..." §470(d)(2).  Lastly, the Act provides that the federal agency may keep the location of these sites confidential where there is fear that disclosure could cause “(1) significant invasion of privacy; (2) risk harm to the historic resource; or (3) impede the use of a traditional religious site by practitioners.” §470(w)(3). 

- Archeological Resource Protection Act, 16 U.S.C. (470aa-470mm) 

The Act’s purpose is to “[s]ecure, for the present and future benefit of the American people, the protection of archaeological resources and sites which are on public lands and Indian lands” and requires a permit before any person can excavate or removal any archeological resource.” § 470cc(a). Where the permit issued “may result in harm to or destruction of any religious or cultural site...the Federal land manger shall notify any Indian tribe which may consider the site as having religious or cultural importance.” §470cc(c). “In the case of any permits for the excavation or removal of any archaeological resource located on Indian lands, the permit may be granted [by the Federal land manager] only after obtaining the consent of the Indian or Indian tribe owning or having jurisdiction over such lands.  The permit shall include such terms and conditions as may be requested by such Indian or Indian tribe.”§ 470cc(g)(2). 

- Native American Graves Protection and Repatriation Act, 25 USC 3001 et seq. 

Provides for the repatriation to Indian tribes of Native American human remains, funerary objects, sacred objects, and cultural patrimony that are excavated or discovered on federal or tribal lands or that are currently in the control of federal agencies or museums receiving federal funding. 

24.       Guatemala 

- Acuerdo sobre identidad y derechos de los pueblos indígenas. (1995) 

Artículo III. c.  "Espiritualidad 

1. Se reconoce la importancia y la especificidad de la espiritualidad maya como componente esencial de su cosmovisión y de la transmisión de sus valores, así como la de los demás pueblos indígenas. 

2. El Gobierno se compromete a hacer respetar el ejercicio de esta espiritualidad en todas sus manifestaciones, en particular el derecho a practicarla, tanto en público como en privado por medio de la enseñanza, el culto y la observancia. Se reconoce asimismo la importancia del respeto debido a los guías espirituales indígenas así como a las ceremonias y los lugares sagrados. 

3. El Gobierno promoverá ante el Congreso de la República una reforma al artículo 66 de la Constitución Política de la República a fin de estipular que el Estado reconoce, respeta y protege las distintas formas de espiritualidad practicadas por los pueblos maya, garífuna y xinca. 

D. Templos, centros ceremoniales y lugares sagrados 

1. Se reconoce el valor histórico y la proyección actual de los templos y centros ceremoniales como parte de la herencia cultural, histórica y espiritual maya y de los demás pueblos indígenas.

Templos y centros ceremoniales situados en zonas protegidas por el Estado como arqueológicas 

2. De conformidad con la Constitución Política de la República, forman parte del patrimonio cultural nacional los templos y centros ceremoniales de valor arqueológico. Como tales, son bienes del Estado y deben ser protegidos. En este contexto, deberá asegurarse que no se vulnere ese precepto en el caso de templos y centros ceremoniales de valor arqueológico que se encuentren o se descubran en propiedad privada. 

3. Se reconoce el derecho de los pueblos maya, garífuna y xinca de participar en la conservación y administración de estos lugares. Para garantizar este derecho, el Gobierno se compromete a impulsar, con la participación de los pueblos indígenas, las medidas legales que aseguren una redefinición de las entidades del Estado encargadas de esta función que haga efectivo este derecho. 

4. Se modificará la reglamentación para la protección de los centros ceremoniales en zonas arqueológicas a efecto que dicha reglamentación posibilite la práctica de la espiritualidad y no pueda constituirse en un impedimento para el ejercicio de la misma. El Gobierno promoverá, conjuntamente con las organizaciones espirituales indígenas, un reglamento del acceso a dichos centros ceremoniales que garantice la libre práctica de la espiritualidad indígena dentro de las condiciones de respeto requeridas por los guías espirituales.

Lugares sagrados 

5. Se reconoce la existencia de otros lugares sagrados donde se ejerce tradicionalmente la espiritualidad indígena, y en particular maya, que deben ser preservados. Para ello, se creará una comisión integrada por representantes del Gobierno y de las organizaciones indígenas, y de guías espirituales indígenas para definir estos lugares así como el régimen de su preservación”. 

25.       México 

- Ley de derechos de los pueblos y comunidades indígenas del Estado de Oaxaca 

Artículo 27: "Los pueblos y las comunidades indígenas tienen derecho a practicar sus propias ceremonias religiosas, tanto en las áreas indígenas como en las que no tienen predominio indígena, respetando la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público”. 

26.       Nicaragua 

- Constitución de Nicaragua  

Artículo 128: “El Estado protege el patrimonio arqueológico, histórico, lingüístico, cultural y artístico de la nación”. 

Artículo 180: “Las Comunidades de la Costa Atlántica tienen el derecho de vivir y desarrollarse bajo las formas de organización social que corresponden a sus tradiciones históricas y culturales. El Estado garantiza a estas comunidades el disfrute de sus recursos naturales, la efectividad de sus formas de propiedad comunal y la libre elección de sus autoridades y representantes. Asimismo garantiza la preservación de sus culturas y lenguas, religiones y costumbres”. 

27.      Panamá 

Régimen Especial de la Comarca Kuna Yala (Ley 2 de 1938 -modificada por la Ley 99 de 1998) 

Artículo 13: "El Congreso General de la Cultura Kuna es el organismo de expresión religioso de protección, conservación y divulgación del patrimonio histórico cultural del pueblo Kuna...”. 

Artículo 37: "El Estado reconoce, garantiza y respeta que la Religión Ibeorgum es de la Comarca Kuna Yala”. 

Artículo 38: "Los sitios y objetos arqueológicos, documentos, monumentos históricos y cualquier otro bien mueble e inmueble que sean testimonio del pasado pueblo Kuna, son del Patrimonio de la Comarca y las cuales estarán bajo la custodia del Congreso.  Para tales efectos, el Congreso, a través de la Comisión del Centro de Investigación Kuna buscará los mecanísmos adecuados para custodio y conservación, conjuntamente con la Dirección Nacional del Patrimonio  Histórico del Instituto Nacional de Cultura”. 

28.      St. Kitts and Nevis 

- Constitution of St. Kitts and Nevis (1983) 

Article 11(1): "Except with his own consent, a person shall not be hindered in the enjoyment of his freedom of conscience, including freedom of thought and of religion, freedom to change his religion or belief and freedom, either alone or in community with others, and both in public and in private, to manifest and propagate his religion or belief in worship, teaching, practice and observance". 

29.       República de Trinidad y Tobago 

- Constitución de la República de Trinidad y Tobago 

Article 4(h): "It is hereby recognized and declared that in Trinidad and Tobago there have existed and shall continue to exist without discrimination by reason of race, origin, colour, religion or sex, the following fundamental human rights and freedoms, namely: ... freedom of conscience and religious belief and observance"  

30.       Vincent and St. Grenadines 

- Constitution of St. Vincent and St. Grenadines 

Article 9(1): "Except with his own consent, a person shall not be hindered in the enjoyment of his freedom of conscience, including freedom of thought and of religion, freedom to change his religion or belief and freedom, either alone or in community with others, and both in public and in private, to manifest and propagate his religion or belief in worship, teaching, practice and observance...."(4) A person shall not be compelled to take any oath which is contrary to his religion or belief or to take any oath in a manner that is contrary to his religion or belief. (5) Nothing contained in or done under the authority of any law shall be held to be inconsistent with or in contravention of this section to the extent that the law in question makes provision which is reasonably required- ...b. for the purpose of protecting the rights and freedoms of other persons including the right to observe and practice any religion without the unsolicited intervention or members of any other religion..." 

31.       Suriname 

- Constitución de Suriname 

Article 18: "Everyone has the right of freedom of religion and philosophy of life." 

32.      Venezuela 

- Ley Indígena 

Artículo 6: "Para conservar el patrimonio arqueológico nacional, quedan prohibidas búsqueda y extracción de huacas en los cementerios indígenas, con excepción de exploraciones científicas autorizadas por instituciones oficiales. En todo caso éstas necesitarán la autorización de la comunidad indígena y de la CONAI”. 

- Constitución Política de la República de Venezuela 

Artículo 121: "Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad étnica y cultural, cosmovisión, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto. El Estado fomentará la valoración y difusión de las manifestaciones culturales de los pueblos indígenas, los cuales tienen derecho a una educación propia y a un régimen educativo de carácter intercultural y bilingüe, atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y tradiciones”.

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