VOTO CONCURRENTE DEL SEÑOR COMISIONADO
DR. OSCAR LUJÁN FAPPIANO
[1] 

 

          Comparto en un todo el informe producido por la Comisión.  Sólo deseo efectuar las siguientes adiciones a las "consideraciones preliminares" contenida en el capítulo VII, apartado "A)" del mismo: 

          A MANERA DE INTROITO 

          1.       Resulta conveniente puntualizar que el cometido de la Comisión, en el análisis de la cuestión traída a su conocimiento, consiste en determinar el sentido de las normas de la Convención Americana según los métodos de interpretación proporcionados por la ciencia jurídica y que en tal labor no la predispone ni connotaciones ideológicas que no profesa, ni inclinaciones afectivas de adhesión o repudio a un gobierno, persona o grupo de personas, que no posee. 

          AUTORIDADES QUE DICTARON LA AMNISTÍA. CALIDAD 

          2.       Sentado lo anterior, corresponde establecer, ab initio, que la llamada "ley" de amnistía constituye un acto de poder emanado de las autoridades surgidas del hecho militar que derrocara al gobierno constitucional del Dr. Salvador Allende y que, por lo tanto, ellas carecen de todo título o derecho pues no fueron elegidas ni designadas de manera alguna sino que se instalaron en el poder por la fuerza después de deponer al gobierno legal, en violación de la constitución.  Por lo que en estricta ortodoxia jurídica se trata de un "gobierno usurpador". 

          3.       En efecto, aunque comúnmente conocidos bajo la denominación genérica de gobiernos "de facto", hay dos especies de gobiernos no legales:  los de hecho y los usurpadores.  El primero es aquél que, si bien no ha sido designado con arreglo a las pautas de la constitución y las leyes vigentes, actúa "so color de título" porque su autoridad deviene, en apariencia, de una designación o elección regular.  El segundo, en cambio, es el que carece de todo título, pues no fue ni elegido ni designado de manera alguna sino que se instala en el poder por la fuerza.[1] 

          4.       Un gobierno de hecho no es de derecho, porque está fuera o contra el derecho, porque carece de título jurídico y porque si un Estado se ha dado una constitución todo lo que se sale de ella es ilegal.  No está en la letra ni en el espíritu constitucional el derrocamiento del gobierno que instituye.  La instalación de un gobierno de hecho es más el producto de la fuerza que del consentimiento, lo cual no escandaliza para nada a los que piensan que la fuerza es la fuente de todo derecho y que el "estado de derecho" y el "imperio de la ley" son simples "esquemas" que caen demolidos ante el "realismo" de las dictaduras que asolaron nuestro hemisferio.[2] 

          5.       Pero, a quienes esto afirman hay que responderles con las palabras de Bluntschli:  "Así como no reconocen más derechos que los del triunfo momentáneo, así también no admiten más error que el de la derrota.  Toda rebelión merece a sus ojos castigo si fracasa en su intentos, pero es realmente legal si alcanza la victoria.  Toda usurpación es para ellos condenada si muere en la demanda, así como es por ellos reconocida si obtiene buen resultado.  El fenómeno mudable es también, a sus ojos, la única norma aun con respecto al derecho.  Déjanse llevar por la corriente de la opinión y cambian de color y sentimiento por cualquier conmoción que en sí sientan.  Quieren hacer creer que defienden el estado de cosas existente, pero en realidad lo van destruyendo.  Se vanaglorian de seguir siempre la viva transformación de las cosas y, sin embargo, rinden homenaje tan sólo a lo que al presente tienen a la vista.  No aprecian elemento alguno ético-intelectual del derecho".[3] 

          GOBIERNOS ILEGALES.  INVALIDEZ DE SUS ACTOS 

          6.       Los actos del usurpador no tienen ningún valor jurídico, cualquiera sea su naturaleza.  Ni siquiera puede hablarse de "legalidad objetiva" ya que la observancia de las formas y de la "legalidad de fondo" resultan insuficientes cuando falta la cualidad legal de funcionario pues siempre se requiere que el órgano tenga origen constitucional.  Tampoco puede hablarse de leyes o "decretos-leyes" ni, mucho menos, considerar a éstos actos de "legislación delegada", porque el Congreso no ha delegado nada ni puede delegar en regímenes de facto.[4] 

          7.       Ni aun con el loable propósito de preservar la seguridad jurídica, se puede poner en un mismo pie de igualdad la legalidad constitucional de un gobierno de jure con la autoritaria e inconstitucional ilegalidad de un gobierno usurpador, cuya posibilidad de existir es la madre, por antonomasia, de la inseguridad jurídica; porque el resultado de su consagración es abrir un no deseado aval al apoyo cómplice de tales gobiernos, que merecen el permanente repudio en defensa del estado de derecho, del orden constitucional, del respeto a la vida democrática y del principio de la soberanía del pueblo basado en la vigencia plena de los derechos humanos.  Porque, si quienes colaboran con dichos gobiernos tienen asegurada la impunidad de sus conductas obtenida a la sombra del régimen usurpador e ilegítimo, no habrá diferencia entre lo bueno y lo malo, entre lo legal y lo ilegal, entre lo constitucional e inconstitucional, entre lo justo e injusto, entre lo democrático y lo autoritario y no habría razón para negarse a aceptar la complicidad con tales regímenes ilegítimos.  Qué seguridad jurídica podría existir si es a costa de poner en un mismo pie de igualdad axiológica al orden "de jure" --que importa consagrar la seguridad sobre la base esencial del derecho constitucional-- con el orden de facto o del usurpador que ha venido a interrumpirlo y a violarlo? 

          8.       No se puede dar patente de legítimo a aquéllo que ha nacido como el fruto espúreo de la ruptura de la legitimidad. 

          9.       No puede ser desdibujado el firme linde que separa a un orden constitucional de quienes no aceptan convivir bajo su sistema de libertades, de derechos y garantías que ha sido la conquista de tantas luchas y sufrimientos de los hombres y mujeres de nuestro hemisferio por vivir bajo la tolerancia pacífica y el respeto mutuo de nuestra dignidad humana.

           10.     De allí que lo primordial que debe resaltarse es la inviolabilidad del régimen jurídico concebido como un estado de derecho.  Frente a los actos y supuestas leyes de un gobierno impuesto sólo por la fuerza, lo primero que debe exaltarse y reconocerse, sin hesitación, es su palmaria invalidez, su absoluta nulidad.  Ni el más mínimo atisbo de legitimidad puede siquiera sugerirse respecto a ellos, desde que son el inaceptable resultado del alzamiento contra la ley fundamental, pilar de la seguridad jurídica. 

          11.     Con mayor razón en el presente caso donde los beneficiados con la amnistía no son terceros ajenos sino partícipes de los planes del usurpador.  Porque una cosa es sostener la necesidad de legitimar los actos de la sociedad en su conjunto o los de responsabilidad internacional, ya que no se pueden sortear las obligaciones asumidas en esos campos sin caer en el caos y otra muy distinta extender igual trato a los que significaron complicidad con el gobierno ilegítimo.  Sencillamente absurdo es pretender que el usurpador y sus secuaces pudieran invocar los principios del derecho constitucional, que ellos mismos violaron, para obtener los beneficios de la seguridad sólo justificable y merecida para quienes se ajustan rigurosamente a ese orden.  La complicidad y la mala fe nunca se protegen, ni siquiera en los actos regulares.  El delito no puede crear derechos. 

          12.     Se trata de postular la correcta inteligencia de la Constitución, que parte de la necesidad de invalidar todo aquello que la lesione o contradiga.  Se trata de aplicar el peso de la ley cuando ésta ha recobrado la plenitud de su vigencia.  Se trata, en suma, de imponer el régimen democrático a partir de que ha recuperado su vigor, que jamás debió haber perdido y cuya permanencia debe la Comisión promover y defender porque la solidaridad de los Estados Americanos descansa en el común denominador del "ejercicio efectivo de la democracia representativa" (Carta OEA, artículo 3)" y porque "Ningún problema que experimenten los Estados miembros justifica el rompimiento del régimen democrático representativo" (Declaración de Managua.  AG/OEA. Nicaragua, 1993). 

          13.     Frente a las manifestaciones vertidas en el trámite del presente caso en el sentido de estar imposibilitado de abrogar la auto-amnistía sancionada, cabe responder que el orden constitucional recuperado necesariamente debe asegurar al gobierno el cumplimiento de sus fines fundamentales desatándolo de las limitaciones inconcebibles que le impuso el usurpador.  Todo, en cambio, temblaría si no fuese así.  Ello es acorde, por ejemplo, con pacífica doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América ya sentada en el caso "Horn v. Lockhardt", de 1873: "Admitimos que los actos realizados durante la guerra por estos Estados (Confederados) como entidades individuales y por los diferentes departamentos de su gobierno:  ejecutivo, legislativo y judicial, deben ser considerados, en general, como válidos y obligatorios, en cuanto no afecten o se encaminen a afectar la supremacía de la autoridad nacional y de los justos derechos garantizados por la Constitución a los ciudadanos".  En la misma línea de pensamiento, la Corte Suprema Argentina sostuvo que negarle al gobierno de la Constitución anular la vigencia de sus efectos implicaría, por lo pronto, "limitarlo nocivamente en el logro de la consolidación del sistema democrático y, además, significaría otorgarle --a los actos del poder de hecho-- la plenitud de los atributos sólo razonablemente atribuíbles, de por sí, a los actos legítimos del poder 'de jure'".[5] 

          14.     Aun los más conspicuos sostenedores de la continuidad jurídica del Estado, admiten la validez de lo actuado por el gobierno de hecho sólo respecto de terceros pues diferencian meridianamente entre el funcionario con "investidura plausible", o con "color de título" del "usurpador".  Según señala Antokoletz "el modelo anglo americano sólo declara válidos los actos de los funcionarios "de facto" en cuanto afecten al público; esto es, en beneficio del público.  No los declara legítimos en sí mismos ni en beneficio del funcionario ilegal.  La responsabilidad de éste por desempeñar indebidamente funciones públicas no desaparece".[6] 

          EL DERECHO CONSTITUCIONAL AMERICANO 

          15.     El derecho constitucional de los Estados de la región concuerda con esta doctrina.  Enseña Antokoletz que los que consideran ilegítimo el poder no emanado de la constitución, declaran nulos todos sus actos.  Las constituciones de Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Perú, El Salvador, Venezuela, Chile, establecen expresamente esa nulidad.[7] 

          16.     Una reseña que efectuáramos en las constituciones de los Estados miembros de la Organización confirma esa aseveración.  La tesis de la nulidad de los actos del usurpador es consagrada por las siguientes:  Bolivia (1967), artículo 3; Costa Rica (1949), artículo 10 (anterior, artículo 17); Chile (1980), artículos 5 y 7; Dominicana (1966), artículo 99; Guatemala (1985), artículo 152; Honduras (1982), arts. 2 y 3; Paraguay (1992), artículo 138; Perú (1993), artículos 45 y 46; Venezuela (1961), arts. 119 y 120.  Con motivo de las reformas introducidas en su texto, en 1994, la Constitución argentina ha incorporado una disposición semejante haciendo explícita la que con anterioridad a ella se denominaba "la cláusula no escrita" como resultante lógica de lo preceptuado en sus artículos 22 y 33.  En efecto, su actual artículo 36, primer párrafo, dispone:  "Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden constitucional y el sistema democrático.  Estos actos serán insanablemente nulos".  En preceptos posteriores sanciona a sus autores con la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria. 

          17.     Sobre la base de la citada preceptiva de la anterior Constitución, es que pudo válidamente el Congreso argentino derogar la llamada "autoamnistía" dictada por el régimen militar (Ley 23040), como así también sancionar la Ley 23062 que, en lo que aquí interesa, estableció lo siguiente:  "En defensa del orden constitucional republicano basado en el principio de la soberanía popular, se establece que carecen de validez jurídica las normas y los actos administrativos emanados de las autoridades de facto surgidas por un acto de rebelión... aún cuando quieran fundarse en pretendidos poderes revolucionarios...". 

          18.     La constitución de Chile, de 1833, declara en su artículo 158:  "Toda resolución que acordara el Presidente de la República, el Senado o la Cámara de Diputados, a presencia o requisición de un ejército, de un general al frente de una fuerza armada, o de alguna reunión de pueblo que, ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a las autoridades, es nula de derecho y no puede producir efecto alguno".[8]  A su vez la de 18 de noviembre de 1925 declara igualmente:  "Ninguna magistratura, ninguna persona o reunión de personas, pueden atribuírse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes.  Todo acto en contravención a este artículo es nulo".  Y hasta la misma "constitución" política sancionada mediante decreto-ley No. 3464, de 11 de agosto de 1980, repite el artículo de su predecesora casi a la letra (artículo 7). 

          19.     De consiguiente, para el derecho constitucional americano el concepto de pueblo es uno, por lo que el gobierno de facto repugna a la Constitución y, por tanto, la deposición de las autoridades constitucionales no crea derechos a favor del caudillo sedicioso o rebelde.  Con mayor razón no podrá invocarse la presunción de legitimidad pues no se trata ya de un solo funcionario de facto sino de todo un régimen extra o anticonstitucional, porque un régimen total de facto no es democrático ni republicano. 

          20.     Hace ya muchos siglos los romanos inscribieron en un arco:  "Senatus populusque romanus" para expresar una conjunción armónica de gobernantes y gobernados. 

          21.     Siguiendo la línea de pensamiento sustentada por la Comisión en su informe No. 30/93, cabe sostener también en el presente caso que la nulidad de los actos del usurpador es una cláusula constitucional consuetudinaria de firme tradición en el hemisferio.[9] 

          22.     Corresponde colacionar igualmente la jurisprudencia de algunos tribunales de la Región.  La Corte Suprema Argentina no ha vacilado en declarar la ilegalidad del derecho creado anormalmente por los gobiernos de facto y no otorgarle la plenitud de los atributos sólo razonablemente atribuíbles, de por sí, a los actos legítimos del poder de jure.  "No se puede discutir la ilegitimidad de un acto dictado a la sombra de un poder legislativo de facto que no es el instituido por nuestra Carta Fundamental", son sus propias palabras.[10] 

          23.     Pero, sobre todo, débese destacar la trascendental sentencia de la Corte Constitucional de Guatemala, emitida con motivo de los sucesos protagonizados por el ex-Presidente Serrano.[11] 

          EL DEBATE PARLAMENTARIO COMO GARANTÍA 

          24.     Además, el derecho constitucional establece un procedimiento ineludible para la formación y sanción de las leyes, lo cual es, en esencia, una garantía; por lo que son nulos de nulidad absoluta e insanable los actos de poder, mal llamados "leyes", de un gobierno de facto que se elaboran en el silencio de un despacho, a veces por los propios destinatarios o beneficiarios, como en las mejores épocas de las monarquías absolutas. 

          25.     La siempre saludable discusión pública falta en estos actos de poder.  Esa discusión no sólo es un homenaje a la democracia sino también el cumplimiento de preceptos constitucionales que tratan de la formación y sanción de las leyes y que son auténticas garantías de los derechos y libertades fundamentales, lo cual se ve ahora reafirmado a virtud de lo dispuesto por el artículo 23.1 de la Convención. 

          26.     La omisión del debate público, por otra parte, causa un grave daño al pueblo porque lo acostumbra a no confiar en el derecho, al debilitar el sentido de la legalidad, la "fibra legal" como la llamaba el filósofo Vanni.[12] 

          LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL ESTADO 

          27.     Los derechos y libertades fundamentales no cesan ante un gobierno de facto, porque son anteriores al Estado y a la Constitución, que sólo los reconoce y garantiza, pero que no los crea.  Por lo que es erróneo afirmar que un régimen de facto no tiene límites en su potestad anómala o anticonstitucional; esto es, que puede proceder "de legibus solutus", o bien, como en aquella fórmula:  "quod principii placuit, legis habet vigorem".  De ahí que una amnistía dictada por un gobierno al que se lo acusa de grave y sistemática violación de los derechos humanos, vale decir, que se exculpa a sí mismo, integre esa práctica y, por tanto, constituya un abuso de poder. 

          28.     En tal sentido dice Tomuschat:  "Cuando el poder perpetúa el genocidio desaparecen las apariencias mismas de la legitimidad.  Sostener que en determinados casos se debe obediencia a leyes viciadas y a sus implacables ejecutores, equivaldría a hacer del Estado un fetiche de carácter divino no manchado ni por los actos más atroces y odiosos".[13] 

          EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 

          29.     Tal calidad se confirma a la luz de las previsiones del artículo 3 de la Carta de la OEA, los artículos XX y XXVIII de la Declaración Americana, el preámbulo de la Convención y sus artículos 23.1.a y b -inderogable según su artículos 27.2- 29 y 32. 

          30.     Para que los derechos humanos se conviertan en una realidad legal, el primer requisito es contar con un estado de derecho, el que engloba, de hecho, otros dos:  a) para que un Estado sea libre, las personas que lo componen deben tener la capacidad de decidir libremente su destino (principio de autodeterminación) y b) el pueblo debe definir libremente, por medio de leyes generales y no personales, el sistema legal que establezca los derechos humanos (imperio de la ley).[14] 

          LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 

          31.     La tesitura que se sostiene encuentra apoyo en los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en tanto define como "leyes" a "la norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados partes para la formación de las leyes" (OC/6, párr. 38); definición a la que llegó con base en el análisis de los principios de legalidad y de legitimidad y del régimen democrático dentro del cual hay que entender el sistema interamericano de derechos humanos (OC/6, párrs. 23 y 32), según explícita en su OC/13, párr. 25.  Para la Corte, "el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el estado de derecho son inseparables" (OC/8, párr. 24).  La adhesión decidida al régimen democrático ha sido señalado por la Corte en estos términos:  "La democracia representativa es determinante en todo el sistema del que la Convención forma parte" (OC/13, párr. 34), lo cual completa sus criterios sobre "las justas exigencias de la democracia" que deben orientar la interpretación de la Convención, particularmente de aquellos preceptos que estén críticamente relacionados con la preservación y funcionamiento de las instituciones democráticas" (OC/5, párrs. 44; 67 y 69).  Tampoco debe olvidarse su doctrina que destaca la importancia de la legislatura electa en la tutela de los derechos fundamentales (OC/8, párrs. 22 y 23) y aquélla otra tocante al control de la legitimidad de los actos del Poder Ejecutivo por parte del Poder Judicial (OC/8, párrs. 29 y 30 y OC/9, párr. 20). 

          LA COMISIÓN INTERAMERICANA 

          32.     Asimismo, la Comisión ha venido marcando rumbos señeros en el tema a lo largo de su actuación, a saber:  a) cuando tiene dicho que el marco democrático es elemento necesario para el establecimiento de una sociedad política donde pueden darse los valores humanos plenos ("Diez años...", p. 331); b) cuando alude al poder predominante que se adjudica a órganos no representativos de la voluntad popular (íd. íd., p. 270.  Informe sobre Panamá, 1978, p. 114, párrafo 3.  Informe Anual 1978/80, p. 123/24, analizando un proyecto de constitución política para Uruguay); c) cuando expone su criterio acerca de la participación popular aun en la elaboración de textos constitucionales (Informe sobre Suriname, 1983, p. 43, párrafo 41); d) cuando cuestiona la validez del plebiscito en Chile por haber tenido lugar durante la suspensión de las libertades públicas (Informe 1978/80, p. 115; e) en su Informe 30/93 en el caso Ríos Montt c/ Guatemala. 

          EL SISTEMA UNIVERSAL 

          33.     Atinente al sistema universal, cabe recordar:  a) la Carta de las Naciones Unidas y su preámbulo (Nosotros los pueblos...), en su referencia a la "libre autodeterminación de los pueblos" y al "desarrollo y estímulo al respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos..."; b) la Declaración Universal, en su artículo 29; c) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y d) lo resuelto por el Comité de Derechos Humanos en el caso "Ngaluba c/ Zaire", párrafos 8.2 y 10 sobre la negativa del derecho a participar, en condiciones de igualdad, en la dirección de los asuntos públicos a raíz de sanciones aplicadas a ocho parlamentarios.[15] 

          GOBIERNO USURPADOR Y DEMOCRACIA 

          34.     Por lo expuesto, se puede concluir que democracia y derechos son los términos inseparables de una misma y única ecuación que se ha constituido en el postulado filosófico de la organización político-institucional de los Estados de América y, de consiguiente, tanto lo actuado por un gobierno usurpador o de facto, cuanto éstos en sí mismos, son incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. 

          CHILE Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES 

          35.     Ya se ha efectuado una reseña de las constituciones chilenas relativa a la solución que daban a los "gobiernos" usurpadores.  Se ha visto que, inclusive, la propia "Constitución" sancionada por el régimen militar declara la nulidad de los actos del usurpador.  Veamos, ahora, este otro aspecto que enuncia el título del presente párrafo. 

          36.     El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, tuvo un especial reconocimiento por parte de Chile en la Conferencia respectiva.  En efecto, su representante, señor Barros, expresó:  "Nada hay que oponer a que un Estado puede invocar su constitución para negarse a suscribir un tratado, pero cuando un estado se obliga mediante un tratado, no es justificable que trate después de eludir su cumplimiento invocando su constitución ni aún menos su legislación nacional ordinaria".[16] 

          37.     Y que, por su parte, el régimen surgido del hecho militar que derrocó al Presidente Allende, sostuvo ante el Comité de Derechos Humanos que el Pacto de Derechos Civiles y Políticos regía en Chile desde 1976.[17]  

          38.     Como así también que, de acuerdo a la previsión del artículo 5.2 de la Constitución Política de Chile, la conciliación entre la norma internacional y la nacional es obligatoria para los tribunales.[18] 

          A MODO DE FINAL 

          39.     La Comisión no puede menos que acompañar los esfuerzos hechos por el constituyente americano y los llevados a cabo tanto en el plano regional cuanto universal para anatematizar para siempre la quiebra del orden constitucional y del régimen democrático, afirmando que en el hemisferio sólo se accede a los cargos públicos por medio del sufragio directo o indirecto y no por la vía de los golpes de estado; que las constituciones no son, como prefieren algunos, un sistema de normas tan débil y defectuoso que cae a la primera asonada.  La Comisión afirma la incolumidad del principio de legalidad, de las instituciones democráticas, del estado de derecho y de la soberanía del pueblo fundada en la plena vigencia de los derechos humanos, pues ese es el motivo de su creación. 

          40.     El repaso de la historia política de nuestros pueblos trae a la memoria la frase sentenciosa de Ramella:  "Lo expuesto constituye un panorama sombrío.  El aniquilamiento de las instituciones por los gobiernos de facto ha desarticulado el orden constitucional, al crear un clima de falta de respeto a las autoridades legítimas e introducir el escepticismo en la juventud con respecto a la vida política".[19] 

          41.     Existe en el pueblo cierto escepticismo sobre el derecho y el sentido constitucional. 

          42.     Parafraseando a Bielsa puede decirse que en tiempos como éstos, en que la historia se hace tan rápida e inesperadamente, debe aprovecharse la poco afortunada experiencia de los pueblos de América.  La América tiene algo mejor que lo que ha estado viendo.  Son muchos --la inmensa mayoría-- los que se han mantenido fieles a la Constitución, a las leyes y al honor civil y desean ardientemente la consolidación del régimen democrático.  Hay ciudadanos de conducta fundadamente definida que no sólo reprueban a los transgresores, sino también a las formas degeneradas de gobierno o desgobierno, que no quieren la lujuria del mando, que no creen que la función pública consista en ocupar posiciones fuera de las normas.[20] 

          43.     Con esos ciudadanos, con las jóvenes generaciones de americanos a que aludía Ramella es el compromiso de la Comisión y sólo lo cumplirá a cabalidad dando un ejemplo de afirmación democrática que doblegue su descreimiento y, contribuya a que sigan creyendo, con renovada fe, en el imperio de la ley y el estado de derecho. 

          44.     Para ello, se debe encarar la elucidación de esta cuestión con la mirada puesta en el plano superior de los principios, porque el jurista, el hombre de derecho, no puede dejar de adherir a una doctrina por las derivaciones que pueda tener.  Ello es un vivo llamado de los abogados de América que, en su XXI Conferencia Interamericana proclamaron:  "... Frente a las numerosas deformaciones que esos principios padecen como consecuencia de la instauración de diversas manifestaciones autocráticas de gobierno... nace el imperativo de proclamar con claridad y mediante conceptos categóricos, la preferencia de los abogados de América por la supervivencia de una forma de gobierno que responde a las pautas de una democracia constitucional y pluralista...".[21] 

          45.     A su vez, en la XXII Conferencia, declararon:  "... Al concebir a la democracia representativa como el sistema que mejor respeta los derechos de los pueblos, se impone que ante cualquier cambio de régimen de gobierno, o frente al establecimiento de gobiernos irregulares con relación a la constitución preexistente, es imperativo mantener incólume el principio de la titularidad popular de la soberanía, como así también que el poder público sea ejercido... respetando los valores inherentes a la dignidad humana".[22] 

          46.     Es que si bien los hechos sociales no siempre pueden evitarse, cuando irremediablemente se producen, lo único honesto es no salir del sólido terreno del imperio de la ley, único estilo de vida en una sociedad democrática. 

          47.     El ex-miembro del Comité Jurídico Interamericano, Jorge R. Vanossi, escribe:  "En ese largo trayecto recorrido, el precio pagado ha sido muy elevado:  la subestimación de la legalidad, la aceptación de un orden de gestación normativa autocrática más o menos frecuente o más o menos permanente, la confusión de lo anómalo y transitorio con lo normal y permanente, la quiebra -en fin- de una cierta ridigez constitucional.  La "equiparación casi insensible entre el producto legislativo "de jure" con el producto legislativo "de facto" conduce inexorablemente a la identificación de todo "gobierno" por el mero dato de la efectividad (fáctica o coercitivamente obtenida) de sus normas, con menoscabo de los procedimientos y de los órganos, cuya regularidad pasa a ser irrelevante a la conciencia jurídica mayoritaria.  Debemos "cantar la palinodia" en este tema... pero todos los hombres de derecho están emplazados para examinar cuidadosamente sus esquemas de acatamiento resignado a las doctrinas convalidantes y de ofrecer la alternativa analítica y reflexiva de una reformulación que evite el aumento indetenible de una manifestación más -quizá de las más desesperantes- de ese fenómeno que Ripert denominó "la declinación del derecho".[23]

          48.     Y esa alternativa que reclama dramáticamente Vanossi para salir del "monólogo y el mausoleo" donde indefectiblemente desemboca toda dictadura -según la insuperable expresión de Octavio Paz- la abrió un esclarecido hombre de este suelo:  "Que aquí, solemnemente, decidamos que estos muertos no murieron en vano; que esta nación, bajo la protección de Dios, nacerá de nuevo a la libertad y que el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, no desaparecerá de la faz de la tierra".[24]


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    [1]  El doctor Oscar Luján Fappiano participó en la consideración y decisión de los casos a que se refiere el presente informe, durante el 87º período de sesiones de la CIDH en que se aprobó el Informe artículo 50 de la Convención Americana.

 


NOTAS

 

[1].. Constantineau:  "Tratado de la doctrina de facto".  Ed. Depalma.  Bs.As., 1945.  To. I, pp. 31 y ss. Antokoletz:  "Tratado de derecho constitucional y administrativo".  Bs.As., 1933.  To.I, p. 60.

[2].  Confr.:  Biels:  "Régimen de facto y ley de acefalía".  Ed. Depalma.  Bs.As., 1963. pp. 26/30.

[3].  Antokoletz:  op. y loc. citados.

[4].  V. Bielsa:  "Régimen...," cit. pp.17; 23; 24, n.5; 35 y ss. Id.:  "Estudios de derecho público". Ed. Depalma. Bs.As. 1952. To. III, pp. 431/78.

[5].  "Gamberale de Manzur c/ U.N.R."., sentencia de 6 de abril de 1989.

[6].  Antokoletz:  op. citada, pp. 72/73.

[7].  Antokoletz:  op. y loc. citados en nota anterior.

[8].  Precedente que tomó J.B. Alberdi para redactar su anteproyecto de constitución para la Provincia de Mendoza (Argentina).

[9].  Caso 10.804. "Ríos Montt c/ Guatemala".  CIDH Informe Anual 1993, p. 296, párr. 29.

[10].  "Gamberale de Manzur c/ U.N.R.", sentencia de 6 de abril de 1989.  Nótese que el pronunciamiento es anterior a la reforma constitucional de 1994.

[11].  V.:  "La Corte y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos".  Rafael Nieto Navia Editor.  San José, Costa Rica. 1994, pp. 199 y ss.

[12].  Bielsa:  "Régimen...", citado, pp. 36; 38; 41; 42; 46 y 68.

[13].  Tomuschat:  "Sobre la resistencia a las violaciones a los derechos humanos", UNESCO, 1984, p. 26.

[14].  Vasak:  "Los derechos humanos como realidad legal".  En:  "Las dimensiones internacionales de los derechos humanos".  UNESCO.  Barcelona.  1984.  To I, p. 27.

[15].  Para un más reciente, amplio y analítico desarrollo de este tópico, V.  Cançado Trindade:  "Democracia y Derechos Humanos..." en la obra colectiva:  "La Corte y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos", citada.

[16].  V. Diaz Albónico:  "la Convención de Viena...", en:  "Estudios".  1982.  Sociedad Chilena de Derecho Internacional, pp. 147/74.

[17].  V. Comité, 4to. período de sesiones.  Exámenes de los informes presentados por los Estados partes... Informes iniciales... Chile.  CCPR/C/1Add. 25, 48pp. 27 de abril de 1976.

[18].  V.  Detzner:  "Tribunales chilenos y derecho internacional de derechos humanos".  Comisión Chilena de Derechos Humanos/Academia de Humanismo Cristiano.  Santiago, 1988.  Cap. IV. p. 182.

[19].  Ramella:  "Derecho Constitucional".  Depalma. Bs.As. 1986, 2da. ed., p. 700.

[20].  Bielsa:  "Régimen...", cit., pp. 66/67.

[21].  San Juan, Puerto Rico, 1979.

[22].  Quito, Ecuador, 1981.

[23i].  Vanossi:  "El estado de derecho en el constitucionalismo social".  EUDEBA.  Bs.As. 1987, pp. 468/469.

[24].  Lincoln.  Oración de Gettysburg.