I.         ANTECEDENTES EN EL DERECHO INTERNACIONAL 

1.       Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas (ONU 1994) 

Artículo 3: "Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. 

Artículo 4: "Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias características políticas, económicas, sociales y culturales, así como sus sistemas jurídicos, manteniendo a la vez sus derechos a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado”. 

Artículo 19: "Los pueblos indígenas tienen derecho a participar plenamente, si lo desean, en todos los niveles de adopción de decisiones, en las cuestiones que afecten a sus derechos, vidas y destinos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones”. 

Artículo 20: "Los pueblos indígenas tienen derecho a participar plenamente, si lo desean, mediante procedimientos determinados por ellos, en la elaboración de las medidas legislativas y administrativas que les afecten.  

Los Estados obtendrán el consentimiento, expresado libremente y con pleno conocimiento, de los pueblos interesados antes de adoptar y aplicar esas medidas”.  

Artículo 31: "Los pueblos indígenas, como forma concreta de ejercer su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o el autogobierno en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, en particular la cultura, la religión, la educación, la información, los medios de comunicación, la salud, la vivienda, el empleo, el bienestar social, las actividades económicas, la gestión de tierras y recursos, el medio ambiente y el acceso de personas que no son miembros a su territorio, así como los medios de financiar estas funciones autónomas”. 

2.         Convención Americana sobre Derechos Humanos (OEA 1969) 

Artículo 23(1): “ Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: (a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; (b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas,... (c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”.  

3.         Declaración de Copenhague sobre Desarrollo Social y Programa de Acción de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (Copenhague, Dinamarca, 6 al 12 de marzo de 1995) 

B. Principios y objetivos. 

-Para. 26(m): "Reconocer y apoyar a las poblaciones indígenas que procuran alcanzar el desarrollo económico y social, con pleno respeto de su identidad, sus tradiciones, sus formas de organización social y sus valores culturales"; 

C. Compromisos. 

Compromiso 4(f): "Reconoceremos y respetaremos el derecho de las poblaciones indígenas a mantener y desarrollar su identidad, cultura e intereses, apoyaremos sus aspiraciones de justicia social y les proporcionaremos un entorno que les permita participar en la vida social, económica y política de su país"; 

Anexo II:  “Programa de Acción de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social. 

Capítulo II. Erradicación de la Pobreza. 

-Para. C(35): "Los gobiernos, juntamente con todos los demás participantes en el desarrollo, en particular los que viven en la pobreza y sus organizaciones, deberían cooperar para atender a las necesidades humanas básicas de todos, incluidas las personas que viven en la pobreza y los grupos vulnerables, para lo cual se requiere: ...(e) Tomar medidas concretas para mejorar la capacidad productiva de las poblaciones indígenas, garantizando su pleno acceso, en condiciones de igualdad, a los servicios sociales y su participación en la elaboración y la aplicación de políticas que afecten su desarrollo, y respetando plenamente sus culturas, idiomas, tradiciones y formas de organización social, así como sus propias iniciativas; " 

Capítulo IV.  Integración Social 

-Para. D(75): "Para atender a las necesidades especiales de los grupos de la sociedad, los gobiernos deben: ...(g) Fomentar y proteger los derechos de las poblaciones indígenas y darles la posibilidad de efectuar elecciones que les permitan mantener su identidad cultural y participar al mismo tiempo en la vida económica y social del país en que residen, con pleno respeto de sus valores culturales, idiomas, tradiciones y formas de organización social”;  

4.         Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Ecuador (1997) 

“...el Estado tome las medidas necesarias para garantizar la participación significativa y efectiva de los representantes indígenas en los procesos de toma de decisiones acerca del desarrollo y otros temas que los afectan a ellos y a su supervivencia cultural. "Significativa" en este sentido necesariamente implica que los representantes indígenas tengan pleno acceso a la información que habrá de facilitar su participación”. 

II.        ANTECEDENTES EN EL DERECHO NACIONAL 

5.            Argentina 

- Ley Integral del Aborigen (Ley 426) 

Artículo 2: "El respeto a los modos de organización tradicional no obstará a que en forma voluntaria y ejerciendo su derecho a la autodeterminación, las comunidades aborígenes adopten las formas de organización establecidas por las leyes vigentes”. 

Artículo 4: "Las comunidades aborígenes podrán aplicar para regular su convivencia, sus normas consuetudinarias en todo aquello que no sea incompatible con los principios del orden público”. 

6.         Brasil  

Estatuto do Índios (Lei No. 6.001 19-XII-1973) 

Artículo 57:  "La aplicación de sanciones penales o disciplinarias por parte del grupo indígena a sus miembros de acuerdo a sus propias instituciones deberá ser respetado, mientras las sanciones no sean crueles o degradantes. La pena de muerte sea prohibida en cualquier circunstancia”. 

7.         Canadá  

- Charlottetown Constitutional Agreement 

"Constitutional commitment by the federal and provincial governments and the Indian, Inuit and Metis peoples in the various regions and communities of Canada to negotiate in good faith with the objective of concluding agreements elaborating the relationship between Aboriginal governments and the other orders of governments. The negotiations would focus on the implementation of the rights of self-government, including issues of jurisdiction, lands and resources, and economic and fiscal arrangements.  Self- government negotiations should take into consideration different circumstances of the various aboriginal people.” 

"The exercise of the rights of self-government includes the authority of the duly constituted legislative bodies of Aboriginal peoples, each within its own jurisdiction: 

a) to safeguard and develop their languages, cultures, economic identities, institutions and traditions; and 

b) to develop, maintain and strengthen their relationship with their lands, waters and environment." 

"A law passed by a government of Aboriginal peoples, or an assertion of its authority based on the inherent right provision may not be inconsistent with those laws which are essential to the preservation of peace, order and good government of Canada.” 

- Royal Commission on Aboriginal Peoples, Vol. 12 Recommendations 1,  

“The right of self-determination is vested in all the Aboriginal peoples of Canada, including First Nations, Inuit and Métis peoples. The right finds its foundation in emerging norms of international law and basic principles of public morality. By virtue of this right, Aboriginal peoples are entitled to negotiate freely the terms of their with Canada and to establish governmental structures that they consider appropriate for their needs.”  

2.3.2  

“All governments in Canada recognize that Aboriginal peoples are nations vested with the right of self-determination.” 

“In addition, Aboriginal peoples possess the inherent right of self-government within Canada as a matter of Canadian constitutional law. This right is inherent in the sense that it finds its ultimate origins in the collective lives and traditions of Aboriginal peoples themselves rather than the Crown or Parliament. More specifically, it stems from the original status of Aboriginal peoples as independent and sovereign nations in the territories they occupied, as this status was recognized and given effect in the numerous treaties, alliances and other relations maintained with the incoming French and British Crowns.” 

8. 

“The inherent right of Aboriginal self-government is recognized and affirmed in section 35(1) of the Constitution Act, 1982 as an Aboriginal and treaty-protected right. The inherent right is thus entrenched in the Canadian constitution, providing a basis for Aboriginal governments to function as one of three distinct orders of government in Canada.” 

9. 

“The constitutional right of self-government does not supersede the right of self-determination or take precedence over it. Rather, it is available to Aboriginal peoples who wish to take advantage of it, in addition to their right of self-determination, treaty rights and any other rights that they enjoy now or negotiate in the future. In other words, the constitutional right of self-government is one of a range of voluntary options available to Aboriginal Peoples.” 

- Nunavut Agreement,  

Article 2 General Provisions, 2.12.2 

“Where there is any inconsistency or conflict between any federal, territorial and local government laws, and the Agreement, the Agreement shall prevail to the extent of the inconsistency or conflict.” 

- Nisga’a Agreement 

“The Nisga'a Nation has the right to self-government, and the authority to make laws, as set out in this Agreement.” 

8.         Colombia 

- Constitución Política de Colombia  

Artículo 171: "El Senado de la República estará integrado por cien miembros elegidos en circunscripción nacional.  

Habrá un número adicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas.  

Los ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán sufragar en las elecciones para Senado de la República.  

La circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades indígenas se regirá por el sistema de cuociente electoral.  

Los representantes de las comunidades indígenas que aspiren a integrar el Senado de la República, deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por el ministro de gobierno”. 

Artículo 176: "La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales.  

Habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada doscientos cincuenta mil habitantes o fracción mayor de ciento veinticinco mil que tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil.  

Para la elección de representantes a la Cámara, cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial. La ley podrá establecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas y de los colombianos residentes en el exterior. Mediante esta circunscripción se podrá elegir hasta cinco representantes". 

Artículo 285:  "Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas”.   

Artículo 287: "Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro los límites de la Constitución y de la ley.  En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan.  3. Administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”. 

Artículo 329: "La conformación de las entidades territoriales indígena se hará con sujeción a lo dispuesto un la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.  Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable”.  

Artículo 330: "De conformidad con las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: 

1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios; 

2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. 

3. Proveer las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución. 

4. Percibir y distribuir recursos naturales. 

5. Velar por los recursos naturales.   

6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio. 

7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional 

8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y 

9. Las que les señales la Constitución y la ley”. 

- Ley 31 de 1967 

Artículo 7: “En los juicios penales a miembros de comunidades indígenas se deben tomar en consideración las costumbres y normas de estos grupos en materia penal”.  

9.         Costa Rica 

- Ley No. 6.172 

Artículo 2: "Las comunidades indígenas tienen plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones de toda clase.  No son entidades estatales. 

Artículo 4: "Las reservas serán regidas por los indígenas en sus estructuras comunitarias tradicionales o de las leyes de la República que los rijan, bajo la coordinación y asesoría de CONAI”. 

10.      Ecuador 

Anteproyecto Ley de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (1988) 

Artículo 36: "En las nacionalidades o en los diversos pueblos de la nacionalidad quichua podrá establecerse una Gobernación Indígena, sí así lo demandan la mayoría de las comunas o centros indígenas que la componen”. 

Artículo 37: "Los Gobernadores serán designados, en ejercicio de la autodeterminación, de acuerdo al procedimiento adoptado en cada caso específico, por los propios pueblos indígenas, observando sus costumbres y tradicional forma comunitaria en la toma de decisiones. EI Estado garantizará el proceso de designación y respetará el resultado. Una reglamentación formulada por la nacionalidad respectiva, ratificada por la Función Ejecutiva mediante Acuerdo Ministerial, regulará el procedimiento de designación, los períodos y atribuciones de los Gobernadores”. 

11.       Estados Unidos de América 

- Indian Self-Determination and Education Assistance Act, 25, USC §450a(a). 

Declaring it to be the policy of the United States to assure "maximum Indian participation in the direction of educational as well as other federal services to Indian communities so as to render such services more responsive to the needs of those communities."  

- Memorandum for the heads of Executive Departments and Agencies on the Subject of Government-to-Government Relations with Native American Tribal Governments, Public Papers of the Presidents of the United States, William J. Clinton, 1994, Book 1 at 800-803:  

”The Department [of Justice] is committed to strengthening and assisting Indian tribal governments in their development and to promoting Indian self-governance. ...  In every relationship between our people, our first principle must be to respect your right to remain who you are and to live the way you wish to live.  And I believe the best way to do that is to acknowledge the unique government-to government relationship we have enjoyed over time.  Today I reaffirm our commitment to self-determination for tribal governments.” 

- Cherokee Nation v. Georgia, 30 U.S. (5 Pet. 1,2,16 (1831)  

declaring that Cherokee Nation is a "distinct political society, separated from others, capable of managing its own affairs and governing itself”); 

- United States v. Kagama, 118 U.S. 375 (1886) 

finding inherent tribal sovereignty includes the power to “regulat[e] their internal and social relations”;  

- Santa Clara Pueblo v. Martínez, 436 U.S. 49, 54-55 (1978) 

finding inherent tribal sovereignty includes the power to prescribe laws for their community and enforce these laws against their members;  

- United States v. Wheeler, 435 U.S. 313, 323-24 (1978) 

holding that right to create tribal law and hold tribal members accountable to it is inherent to all sovereign tribal communities. 

-Memo Presidencial  de enero 18, 2001 “Guía para las delegaciones de los EE.UU. a …el Grupo de Trabajo de la OEA… sobre la Propuesta de Declaración Americana [sobre derechos indígenas]...”. 

“Guía para las delegaciones de los EE.UU. a …el Grupo de Trabajo de la OEA… sobre la Propuesta de Declaración Americana [sobre derechos indígenas].” 

La delegación de Estados Unidos debe apoyar el uso del término “libre-determinación” en ambas declaraciones sobre derechos indígenas de las Naciones Unidas y de la OEA, definida como sigue: 

“Los pueblos indígenas tiene el derecho a la libre-determinación interna. En virtud de tal derecho, pueden negociar su estatus político dentro del marco de las naciones-estado existentes y son libres de llevar adelante su desarrollo económico, social y cultural.  Los pueblos indígenas, en el ejercicio de su derecho de libre-determinación interna, tienen derecho interno a la autonomía o autogobierno en materias relacionadas con sus asuntos locales, incluyendo la determinación de membrecía, cultura, lenguaje, religión, educación, información, medios, salud, habitación, empleo, bienestar social, mantenimiento de la seguridad comunitaria, relaciones de familia, actividades económicas, manejo de tierras y recursos, medio ambiente y acceso de no-miembros, así como a los medios y formas para financiar estas funciones autónomas. 

Este lenguaje combina aspectos de los artículos 3 y 31 del presente borrador de la Declaración de las Naciones Unidas. 

Como el término “ libre-determinación interna” está claramente definido en el texto, no es necesario incluir lenguaje en el texto sobre lo que el término no significa.  En cambio, la delegación de EE.UU. tanto ante los Grupos de Trabajo sobre las declaraciones indígenas de las Naciones Unidas como de la OEA leerán un pronunciamiento preparado que exprese que el entendimiento de los EE.UU. del término “libre-determinación” e indicarán que el mismo no incluye derecho a la independencia o soberanía permanente sobre recursos naturales.  

Este pronunciamiento permite a los EE.UU. expresar su entendimiento del artículo sobre “libre-determinación interna”. Es la intención que este pronunciamiento sea leído por la delegación, y no que sea incluido en la declaración o otro documento relacionado. El texto del pronunciamiento es el siguiente: 

“Bajo la legislación doméstica de los Estados Unidos, los EE.UU. reconocen las tribus indígenas como entidades políticas con poderes inherentes de autogobierno.  En este contexto doméstico, la libre-determinación significa promover autogobierno tribal y autonomía sobre una espectro amplio de asuntos internos y locales similar a aquellos derechos articulados en el artículo 31 del presente borrador de las Naciones Unidas y el artículo 15 de las Organización de Estados Americanos, borradores de Declaraciones sobre Derechos Indígenas. Aunque el concepto domestico de los EE.UU. de “libre-determinación” es similar a los derechos articulados en el borrador de declaración, no es necesariamente sinónimo  con lo que es entendido mas generalmente como “libre-determinación” en el derecho internacional. 

Generalmente, bajo el derecho internacional, “libre-determinación” significa el pleno goce y libre ejercicio de los derechos políticos y civiles en un gobierno democrático y representativo. Más específicamente, sin embargo, los EE.UU. han históricamente entendido este término, tal como se enuncia en la Carta de las Naciones Unidas y en el artículo común 1(1) de los Pactos, como significando el derecho de todos los “pueblos” a elegir su estatus político, incluyendo el derecho a elegir la independencia, entre otras posibilidades, y a ejercer soberanía permanente sobre los recursos naturales. 

En un esfuerzo para armonizar las políticas domésticas e internacionales de los EE.UU. sobre el derecho de “libre-determinación” para grupos indígenas, hemos considerado los puntos de vista de nuestros representantes indígenas, otros gobiernos, y académicos, incluyendo los puntos de vista que 1) “libre-determinación” es un concepto en evolución; 2) libre-determinación incluye tanto un aspecto externo como uno interno y que este último aplicara a grupos dentro de estados existentes, 3) libre-determinación esta limitada por el principio de integridad territorial y, en consecuencia, debe ser ejercido dentro de los estados existentes, 4) libre-determinación como esta articulado en el Borrador de Declaración está específicamente limitado por el artículo 45 (artículo 26) protegiendo la integridad territorial de los estados naciones existentes. 

Aunque la libre-determinación sea un concepto en evolución bajo el derecho internacional  y aunque el Borrador de Declaración pueda contener limitaciones al ejercicio de la libre-determinación para proteger la integridad territorial de los estados existentes, es la posición de los Estados Unidos que el Borrador de Declaración debe más explícito con respecto a los derechos civiles y políticos gozados por los pueblos indígenas.  En consecuencia, los Estados Unidos podrá endosar el concepto de libre-determinación en la Declaración si la Declaración mismo específicamente caracteriza el derecho como a “la libre-determinación interna”.  El término “libre-determinación interna” incluirá esos derechos articulados en el artículo 31 (artículo 15) y por ello será consistente con la legislación doméstica, pero no incluirá los derechos a la independencia o soberanía permanente sobre los recursos naturales, con el entendido que esta declaración establece los derechos civiles y políticos que gozan los grupos indígenas.  Los EE.UU. pueden también apoyar el uso del término “pueblos indígenas“ en esta declaración.

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