...continuación  

 

99.          En nuestra observación de las prácticas en el hemisferio, hemos constatado la ausencia en muchos casos de normas claras sobre tales garantías. Asimismo, que existe una gran discrepancia entre los países sobre esta importante materia. Nos permitimos, entonces, sugerir la necesidad de un debate sobre las normas mínimas de debido proceso aplicables a determinaciones de estatus y exclusiones y deportaciones. Aunque no haya llegado aún el momento de proponer instrumentos al respecto – precisamente porque ello debe estar precedido de un debate riguroso entre Estados, organismos de la sociedad civil, académicos y órganos de protección internacional – adelantamos nuestra intención de contribuir al desarrollo de un instrumento tal en el momento oportuno. Por ahora, y a efectos de generar el debate que propiciamos, ofrecemos las siguientes consideraciones.

 

A.                Adjudicador responsable e imparcial: Las decisiones en materia migratoria no pueden ser delegadas a funcionarios policiales o administrativos no especializados. El funcionario que toma estas determinaciones debe ser responsable ante la ley, ante sus superiores jerárquicos, y ante organismos de control horizontal, por la legalidad de las mismas. Su nombramiento y su ubicación en la estructura administrativa del Estado deben estar rodeados de garantías de imparcialidad y “blindados” contra posibles presiones e influencias. Nótese que no postulamos que estas decisiones deban ser tomadas exclusivamente por jueces. A nuestro juicio, es compatible con el derecho internacional de los derechos humanos que estas decisiones se confíen a funcionarios administrativos. En ese caso, sin embargo, tales funcionarios deben reunir las características de imparcialidad y responsabilidad mencionadas.

 

B.          Derecho a ser oído: En estos procedimientos, el trabajador migratorio debe tener y gozar efectivamente del derecho a ser escuchado para alegar lo que estime correspondiente y así defender su derecho a no ser deportado. Este derecho a una audiencia debe extenderse a su capacidad para conocer y contradecir la prueba que se ofrezca en su contra, y para ofrecer y producir pruebas pertinentes, así como la oportunidad razonable para hacerlo.

 

C.          Información, traducción e interpretación: Debe garantizarse que el inmigrante, cualquiera sea su status, entienda el procedimiento al que está sujeto, incluidos los derechos procesales que le asisten. A tal fin, de ser necesario, deben ofrecerse servicios de traducción e interpretación en el idioma que la persona entienda.

 

D.          Representación legal: Debe garantizarse a la persona presuntamente deportable la posibilidad de ser representado por abogados de su elección, o bien de personas idóneas en la materia. Tal vez no sea exigible que el Estado provea defensa profesional gratuita, como en materia penal; pero al menos debiera ofrecerse representación gratuita a los indigentes. Asimismo, la información mencionada en el punto anterior debe incluir, para todos los interesados, alguna forma de asesoría especializada sobre los derechos que asisten al inmigrante.

 

E.          Revisión Judicial: Como se ha dicho, es lícito que estas decisiones se adopten en la esfera administrativa. Pero en todos los casos debe haber posibilidad de revisión judicial de las decisiones, ya sea por vía de recursos en lo contencioso-administrativo o por vía de amparo o habeas corpus. No postulamos que cada decisión administrativa de deportación deba ser examinada de novo por la justicia, pero sí que los jueces deben reservarse un mínimo de control de legalidad y de razonabilidad de las decisiones del poder administrador, para satisfacer el deber de garantía del Art. 1.1 y el derecho a un recurso rápido y eficaz previsto en el Art. 25 de la Convención Americana.

 

F.          Acceso a Autoridades Consulares: Como se ha indicado, nos parece fundamental que se tomen todas las acciones tendientes a garantizar el acceso consular oportuno, sobre todo de quienes se encuentran detenidos. Dicho acceso debiera hacerse de acuerdo a las cláusulas específicas establecidas por la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.

 

G.          Condiciones de Detención Apropiadas. Debe garantizarse que las  personas detenidas reciban un trato humano y que las condiciones de su detención no pongan en riesgo su salud o su vida. Las condiciones de detención deben satisfacer los estándares mínimos fijados por normas internacionales como la Convención Contra la Tortura y Tratamiento o Castigo Cruel, Inhumano o Degradante,[76] y los Acuerdos de Naciones Unidas Sobre Condiciones Mínimas para el Tratamiento de Prisioneros,[77] entre otros instrumentos. 

 

100.          En resumen, esta sección revisó de manera somera las garantías de debido proceso que resguardan los derechos de los trabajadores migratorios sometidos a procedimientos judiciales en países de destino y tránsito. Se señaló que en los países del hemisferio los trabajadores migratorios se encuentran sometidos a diversos procedimientos judiciales o administrativos en materia civil y penal. Asimismo, se enfatizó que los Estados deben proveer las garantías necesarias para asegurar que los procedimientos judiciales y administrativos sean justos. En este sentido, se sugirieron reglas de debido proceso que, unidas a la vigencia efectiva de las obligaciones internacionales mencionadas antes, contribuirían enormemente a dar certeza y seguridad jurídica a las decisiones en materia de deportación, así como a asegurar un mínimo de legalidad y justicia aplicable en todo el hemisferio. Es importante subrayar, sin embargo, que las reglas sugeridas no constituyen una lista cerrada ni excluyente de otros principios. Por ahora, las ofrecemos como base para una discusión más amplia.

 

VII.          CONDICIONES DE DETENCIÓN

 

101.          Lamentablemente no existe demasiada información comparada respecto a las condiciones de detención de trabajadores migratorios y sus familias en el hemisferio. Hasta ahora sólo se cuenta con algunas crónicas de prensa y reportes de ONGs. Entre estas últimas destacan un informe difundido por Human Rights Watch (1998) sobre la condición de peticionarios de asilo y trabajadores migratorios detenidos en Estados Unidos.[78] Recientemente, en tanto, la Red Regional de Organizaciones Civiles para las Migraciones (RROCM) presentó un completo informe sobre la situación migratoria en Norte y Centro América en donde prodiga información comparada sobre condiciones de detención en 11 países.[79] Del mismo modo, el “Seminario sobre Estándares y Procedimientos Mínimos para la Protección de los Derechos Humanos de los Migrantes en Situaciones de Detención, Aseguramiento, Expulsión/ Deportación y Recepción”, efectuado en Guatemala en el año 2000, generó valiosa información sobre la materia. Para dicho encuentro, la agrupación Sin Fronteras envió un cuestionario a diferentes Estados para recabar información sobre las condiciones de detención de trabajadores migratorios en varios países de Centro y Norte América. La presente sección de nuestro informe se basa en los informes arriba mencionados.

 

102.          Es preciso partir por indicar que las respuestas enviadas por los Estados al cuestionario de Sin Fronteras dejaron entrever que las condiciones de detención de estas personas son extremadamente deficientes en la mayor parte de los países. En particular, dado que los Estados reconocían que gran parte de los migrantes detenidos son enviados a recintos penales comunes, en donde, con la excepción de Canadá y en menor medida Estados Unidos, la situación en el hemisferio es francamente deplorable. Este informe no cuenta con información fidedigna sobre Sudamérica; por lo tanto, sólo hace referencia a las condiciones de detención de trabajadores migratorios en Centro América, Norte América y República Dominicana.

 

103.          En muchos países de recepción o bien de tránsito, los trabajadores migratorios y sus familias son detenidos ya sea porque infringieron la ley, porque intentaron entrar con documentación falsa, o bien por su condición de indocumentados.[80] Como regla general, la detención de trabajadores migratorios pone a las autoridades en un difícil predicamento, ya que significa una carga extra para el sistema legal, peso que muchos Estados sencillamente no están en condiciones de asumir.

 

104.          En el caso de trabajadores migratorios que han violado la ley, su condición es la mayor parte de las veces parecida a la de la población penal del país donde fueron apresados (en algunas ocasiones, claro, su situación es algo peor ya que son discriminados por el resto de los reclusos y por las autoridades carcelarias). El caso más grave, sin embargo, afecta a quienes son detenidos a raíz de una situación inmigratoria irregular. A diferencia de quienes delinquen, estas personas son detenidas por razones administrativas, no criminales. En otras palabras, las autoridades los detienen no para que cumplan condena o porque estén en proceso por su presunta participación en actos criminales, sino más bien para resolver su situación inmigratoria. Esto significa que, tras su detención, las autoridades o bien oficializan su situación inmigratoria y les extienden documentación adecuada o, por el contrario, los deportan a su país de origen o a un tercer Estado que esté dispuesto a recibirlos. Sin embargo, en algunos casos, los trabajadores migratorios no autorizados quedan detenidos. Esto puede deberse a varios factores: a) si tras ser detenido alguien interpone un recurso contra la deportación; b) si las autoridades consulares no pueden comprobar la nacionalidad de ciertas personas; c) si el país de origen de los migrantes detenidos se niega a aceptarlos; y d) si el Estado designado como receptor no cuenta con los medios para pagar la deportación de estas personas.[81]

 

105.          Por desgracia, no existe suficiente información acerca del número de trabajadores migratorios detenidos cada año en el hemisferio. Se presume, sin embargo, que el número es bastante alto. Por ejemplo, las autoridades estadounidenses reconocen que al año llevan a cabo cerca de 1.6 millones de arrestos. Dado que muchas personas son arrestadas dos, tres y hasta más veces intentando ingresar a Estados Unidos, es difícil establecer con certeza cuánta gente es efectivamente detenida.[82] A modo de referencia, según el Comité Estadounidense para Refugiados (USCR), el INS detuvo el año pasado 200 mil personas.[83]

 

106.          De cualquier forma, gran parte de los países del hemisferio, incluso los más pudientes, no cuentan con los recursos, la infraestructura y el personal para procesar de forma eficiente los casos de cientos de miles de trabajadores migratorios detenidos por su condición de indocumentados. Más allá de la escasez de recursos, sin embargo, quizás el problema de fondo tiene que ver con la criminalización de la que son objeto los migrantes no autorizados. Tratar a trabajadores migratorios indocumentados como verdaderos delincuentes es lamentablemente muchas veces una acción premeditada y corresponde al deseo de algunos gobiernos de inhibir la entrada de extranjeros. De acuerdo a la lógica que manejan muchos Estados receptores y de tránsito, prodigar un trato blando a quienes quieren ingresar sin la documentación adecuada incentiva a que más personas intenten inmigrar; por el contrario, un trato duro e inflexible sirve para asustar y desalentar a potenciales migrantes. 

 

107.          Dicha estrategia empieza desde el momento en que son detenidos los migrantes no autorizados. En este sentido, en Norte América, Centro América y República Dominicana, los trabajadores migratorios son detenidos con brusquedad, en ocasiones incluso con violencia. Algunos son golpeados, insultados o maniatados. Muchas veces, las autoridades no les explican sus derechos ni fundamentan la razón de la detención. Además, en repetidas ocasiones funcionarios sin atribuciones o competencia arrestan migrantes no autorizados, muchas veces con el propósito de extorsionarlos. Por otra parte, las autoridades no usan criterios específicos para interceptar a personas sospechosas de haber cruzado la frontera sin la documentación pertinente. Por el contrario, muchas veces interceptan personas con el objetivo de detenerlas a raíz de su apariencia física, vestuario, lenguaje y hasta su olor, lo que evidentemente demuestra un grado preocupante de discriminación. [84]

 

108.          Una vez arrestados, los migrantes son esposados y transportados a estaciones de policía o lugares de detención provisoria donde son fichados. Tras el arresto, la gran mayoría son enviados a recintos carcelarios comunes. Casi siempre los detenidos son separados de sus familias y a menudo sus efectos personales son requisados o robados por funcionarios abusivos.[85]

 

109.          Es importante consignar que, enfrentados al problema de tener que detener a un alto número de personas en circunstancias en que no existen recintos especiales y que la capacidad carcelaria está al límite, los Estados recurren muchas veces a lugares que no reúnen las condiciones adecuadas. Los Estados recluyen a trabajadores migratorios no autorizados en diversos lugares, entre ellos, centros especiales de detención, oficinas de migración, estadios de fútbol, gimnasios y hoteles. La mayor parte de los trabajadores migrantes, sin embargo, son detenidos en recintos carcelarios de diversa índole. Según Human Rights Watch, en 1998, el sesenta por ciento de los inmigrantes detenidos por razones administrativas en Estados Unidos, el país más rico del hemisferio, fueron enviados a prisiones comunes.[86] No existe información confiable con respecto a otros países.

 

110.          Es importante consignar que en opinión de esta Relatoría, los inmigrantes indocumentados son, en el peor de los casos, infractores a normas administrativas. No son a nuestro entender, ni criminales ni sospechosos de cometer delitos. Dada su condición, estas personas deben ser retenidas en recintos de detención y no en prisiones comunes. En este sentido, trabajadores migratorios deben permanecer junto a sus familiares en espacios relativamente abiertos y no ser colocados en celdas. De igual modo, tendrían que tener acceso a bibliotecas, recreación, atención médica y derecho a salir un espacio al aire libre al menos por una hora cada día. Los recintos de detención también deberían contar con manuales con información en varios idiomas acerca de la condición legal de los detenidos, fichas con nombres y teléfonos de asesores legales y organizaciones a los que estas personas pudiesen recurrir para pedir apoyo si así lo estiman pertinente. Del mismo modo, visitas de parte de autoridades consulares, familiares, asesores legales u otras personas no deben en ningún caso ser restringidas.

 

111.          Muy por el contrario, sin embargo, por lo general los trabajadores migratorios son enviados a cárceles caracterizadas por deficientes condiciones, donde muchas veces su salud e incluso su vida corren peligro. Esta Relatoría ve con mucha preocupación el hecho de que en numerosas ocasiones las autoridades migratorias, de quienes en última instancia depende el bienestar de los trabajadores migrantes, no monitoreen que las condiciones de detención de estas personas sean adecuadas. Peor aún, en una muestra de negligencia gravísima, a menudo las autoridades migratorias sencillamente pierden el rastro de las personas detenidas, quienes, pendiente su situación migratoria, languidecen por largos períodos en recintos de detención. En este sentido, las autoridades migratorias habitualmente transfieren ilícitamente la responsabilidad de velar por el bienestar de trabajadores migratorios detenidos a las autoridades carcelarias. Es preciso subrayar, sin embargo, que estas últimas no tienen formación en derechos humanos o derecho migratorio y que, por lo tanto, no saben cómo relacionarse con personas en detención administrativa.

 

112.          Una vez en los recintos penitenciarios, los trabajadores migratorios son sometidos a un sinnúmero de abusos por las autoridades carcelarias. Guardias o gendarmes con frecuencia roban, golpean o someten a crueles castigos a los trabajadores migrantes. Esto afecta de modo particular a extranjeros que no hablan el idioma del país y que por ello tienen dificultades para entender las reglas de recintos carcelarios o bien para comunicarse con las autoridades de las prisiones. Por otra parte, en abierta violación a sus derechos, los trabajadores indocumentados son mezclados con reos comunes, muchos de los cuales cumplen condenas por delitos graves como homicidio, violación, o robo con violencia. Los menores de edad, asimismo, son mezclados con la población penal en recintos carcelarios para adultos. Al interior de las cárceles, reclusos que cumplen condenas y que están organizados en bandas extorsionan, roban, golpean y hasta matan a trabajadores migrantes.

 

113.          Además del abuso al que son sometidos por reclusos y autoridades, los trabajadores migratorios detenidos deben soportar terribles condiciones físicas de detención. Al igual que los reos comunes, los trabajadores migratorios detenidos quedan hacinados en pequeñas celdas sin ventilación ni luz adecuadas. Las condiciones de higiene, en tanto, son muchas veces tan deficientes que ponen en riesgo la salud de los detenidos: la gente comparte celdas con ratones e insectos, los baños nunca son apropiadamente desinfectados y la deficiente manipulación de alimentos los expone a infecciones y enfermedades. Los trabajadores migratorios tampoco reciben ropa, elementos de aseo ni ropa de cama. Más grave aún, los detenidos muchas veces no tienen acceso a servicios de salud: gran parte de las cárceles no tienen médicos ni enfermerías y los reclusos tampoco reciben medicinas. En muchos casos, presidiarios con enfermedades contagiosas como SIDA, tuberculosis y hepatitis no son aislados del resto de la población penal.

 

114.          Por otra parte, los trabajadores migratorios no tienen acceso a ejercicio o a recreación. Además, tienen dificultades para comunicarse con sus familiares y asesores legales porque muchas veces las visitas son denegadas, no hay acceso a teléfonos o bien se aplican reglamentos muy estrictos que les impiden recibir o enviar correspondencia. Del mismo modo, en repetidas ocasiones, los detenidos son trasladados de recinto sin previo aviso, lo que lleva a que pierdan contacto con sus familiares y asesores.

 

115.          Las condiciones de detención de trabajadores migratorios y sus familias aquí detalladas indican que los Estados están violando en forma sistemática normas fundamentales de derechos humanos. Es importante reiterar que la detención de inmigrantes es de carácter administrativo. Por ello es una detención de naturaleza civil que de ningún modo debería ser usada como un castigo. Lamentablemente, la gran mayoría de los Estados del hemisferio no poseen estándares claros para guiar el proceso de detención de trabajadores migratorios y peticionarios de asilo.[87] En este sentido, esta Relatoría quiere destacar la reciente adopción por parte de Estados Unidos de estándares para regular la detención de dichas personas. Pensamos que esta medida es positiva y debiera ser emulada.

 

116.          Es preciso indicar que varias normas internacionales de carácter general protegen a los trabajadores migratorios u otros migrantes no autorizados en situación de detención. De acuerdo al Pacto Internacional sobre Derechos Políticos y Civiles, “toda persona privada de libertad debiera ser tratada con humanidad y con respeto a la dignidad inherente de la persona humana” (artículo 7).[88] De modo similar, de acuerdo a la Convención Contra la Tortura y Tratamiento o Castigo Cruel, Inhumano o Degradante, las personas detenidas no pueden ser sometidas a tortura o tratamientos crueles y degradantes.[89] Por otra parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos así como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos también proscriben la violación de los derechos fundamentales de las personas detenidas.[90]

 

117.          Por otro lado, numerosas normas específicas establecen estándares mínimos en cuanto al trato que deben recibir las personas privadas de libertad. Entre ellas se cuentan los Acuerdos de Naciones Unidas Sobre Condiciones Mínimas para el Tratamiento de Prisioneros, así como las Normas de Protección de las Personas Encarceladas.[91] Este último acuerdo goza de una legitimidad casi universal, en tanto incluye normas vinculantes según tratados de derechos humanos. Con respecto a las condiciones que debieran tener los detenidos, entre los principios más importantes enumerados en estas Normas es posible mencionar: a) separación de acuerdo a sexo, edad, y prontuario criminal; b) derecho a ser informado de todos sus derechos en un lenguaje que la persona entienda; c) el derecho a comunicarse y a recibir la visita de autoridades consulares, asesores legales y de la familia; d) acceso a tratamiento médico en caso de enfermedad; f) derecho a por lo menos una hora de ejercicio al aire libre cada día; g) prohibición del uso de esposas, cadenas, grilletes o camisas de fuerza. La validez de estos principios fue robustecida en 1988 tras la adopción por parte de la Asamblea General de Naciones Unidas de los Principios para la Protección de Todas las Personas en cualquier condición de Detención o Reclusión.[92]

 

118.          En resumen, a pesar de cierta falta de información comparada, es posible señalar que las condiciones de detención de trabajadores migratorios en Centro América, Norte América y República Dominicana son preocupantes. En este sentido, se indicó que los trabajadores migratorios son sometidos a abusos y a recluidos en condiciones deplorables, sobre todo en cárceles comunes, algo que no se condice con su situación legal. Esta Relatoría ve con preocupación que, a pesar de que varios Estados han firmado acuerdos internacionales o aceptado la validez de normas universales respecto al trato de personas detenidas, en el hemisferio la situación general de trabajadores migratorios los miembros de sus familias detenidos es crítica.

 

119.          Con el objetivo de presentar un panorama completo respecto a las condiciones de detención de los trabajadores migratorios y sus familias, esta relatoría enviará un nuevo cuestionario a los Estados. En él se recabará información acerca del número de trabajadores migratorios detenidos y las condiciones de detención de estas personas, sobre todo en el caso de los países sudamericanos de los cuales se tiene mínima información. Nos interesará especialmente inquirir sobre la existencia y eventual eficacia de mecanismos oficiales de control sobre condiciones carcelarias y su aplicación a la situación de personas detenidas por su estatus migratorio. Con mayor información, estaremos eventualmente en posición de formular algunas recomendaciones prácticas sobre este tema. La Relatoría también explorará la posibilidad de recabar información acerca de la materia a través de contribuciones por parte de organizaciones con presencia en el terreno tales como iglesias, o bien ONGs de derechos humanos.   

 

VIII.    RESPUESTAS  DE LOS ESTADOS AL CUESTIONARIO ENVIADO POR LA RELATORÍA DE TRABAJADORES MIGRATORIOS

 

          120.          Hace dos años, esta Relatoría envió a los Estados miembros de la OEA una extenso cuestionario para recabar información acerca de la condición de los trabajadores migratorios sus familias en el hemisferio. Las preguntas del cuestionario versaron sobre diversos temas, entre ellos, tendencias demográficas, xenofobia, igualdad ante la ley, tráfico ilegal, garantías judiciales y debido proceso, pago de impuestos y acceso a servicios sociales. De los 35 Estados a los que se les hizo llegar el cuestionario, sólo quince (Bolivia, Belice, Brasil, Canadá, Costa Rica, Ecuador, Estados Unidos, Guatemala, México, Jamaica, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Trinidad y Tobago y Venezuela enviaron respuestas). Otros tres países, Chile, Grenada y Santa Lucía, contestaron el cuestionario pero de forma incompleta.[93] En este informe por primera vez ensayamos un análisis de dichas respuestas, a modo de alentar la discusión. 

 

          121.          Aunque aún no contamos con la información de varios países, a la luz de las respuestas recibidas, podemos esbozar de forma preliminar ciertas tendencias interesantes en cuanto a la posición de los Estados frente a la situación de derechos humanos de trabajadores migratorios y sus familias en el hemisferio. Tal como se enunció en la introducción, es posible distinguir claramente entre los intereses de los países receptores, de tránsito y de origen. Preocupados por la creciente dimensión del problema, los países receptores enfatizan la necesidad de tomar medidas para racionalizar la inmigración, sobre todo de personas indocumentadas. Los Estados en tránsito también expresan inquietud por el fenómeno y de igual modo llaman a discutir planes para enfrentar el problema. Los países de origen, en tanto, protestan en contra de las violaciones a los derechos humanos que sufren sus nacionales en los países de origen y llaman a que se discutan cursos de acción para combatir dichos abusos.

 

122.          Una de las primeras cosas que llaman la atención es que los Estados tienen un conocimiento extremadamente limitado de la real magnitud de los flujos migratorios, sobre todo de personas indocumentadas. Con las parciales excepciones de Estados Unidos y Canadá, la gran parte de los Estados reconoce tener información mínima respecto a personas indocumentadas que entran y viven en sus países. Por ende, admiten que su conocimiento de la temática es parcial. En este sentido, la Relatoría encuentra muy positivo el anuncio realizado durante la última CRM en cuanto a la creación de un proyecto de información estadística para monitorear la migración en Centro América[94] que desarrollarán de forma conjunta OIM y CEPAL/CELADE.

 

123.          Con respecto al contenido de las respuestas, a pesar de la existencia de muchos intereses contrapuestos, existe coincidencia entre los Estados en algunos puntos. En la mayor parte de los países existe inquietud por el crecimiento de organizaciones delictuales dedicadas al tráfico de personas. Un número significativo de Estados como Canadá, Ecuador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras y México reconoce que este tipo de organizaciones operan en sus territorios. Como estos grupos contribuyen a acrecentar la magnitud del problema y muchas veces representan una amenaza para la integridad física de los trabajadores migratorios y sus familias, los Estados coinciden en que es necesario tomar medidas urgentes para solucionar el problema. Estas coincidencias en el interés por parte de los Estados, tal parece, derivan del deseo de la mayoría de los gobiernos de la región de incluir a la migración como un tema en la agenda de seguridad pública y no como una materia pertinente a la política nacional de derechos humanos. 

 

          124.          Otro rasgo saliente es que una gran cantidad de Estados señala preocupación en cuanto al incremento del número de personas que está utilizando sus territorios como lugares de tránsito. Los Gobiernos de Bolivia, Ecuador, Brasil, Colombia, Honduras, Guatemala, México y Estados Unidos, indican que gente de países del hemisferio, pero también extra continentales, entran en sus territorios con el objetivo de proseguir viaje a un destino final.

 

125.          Casi por unanimidad, además, los Estados reconocen que empresarios inescrupulosos se aprovechan de la condición de vulnerabilidad de los trabajadores migratorios, sobre todo indocumentados, para conseguir pingües ganancias, explotando el trabajo de estas personas en abierta violación de las normas laborales vigentes. Aunque la gran mayoría de los Estados indica que tiene legislación vigente que penaliza a empleadores que contratan de manera fraudulenta o que explotan a trabajadores migratorios, a la luz de los resultados, parece evidente que dichas legislaciones no son efectivas.

 

126.          Otra tendencia bastante notable tiene que ver con las legislaciones en materia de trabajadores migratorios. La mayor parte de los países del hemisferio presenta, al menos formalmente, una legislación muy desarrollada y generosa. Por ejemplo, un alto número de Estados indica que respeta las garantías judiciales y las normas de debido proceso para los trabajadores migratorios, independientemente de su situación legal. Asimismo, un número elevado de países dice que los trabajadores migratorios, incluso indocumentados, tienen acceso a una serie de beneficios sociales como salud de emergencia y acceso a educación para sus hijos. Sin embargo, testimonios y decenas de reportes en diversas organizaciones contradicen estas aseveraciones. En este sentido, da la impresión de que en la región coexisten legislaciones bastante avanzadas de protección a los derechos fundamentales de los trabajadores migratorios y sus familias con violaciones sistemáticas y muy serias a los derechos fundamentales de este grupo.[95]

 

127.          Una característica que llama bastante la atención dice relación con el problema de la discriminación y la xenofobia en contra de los trabajadores migratorios y sus familias. La mayoría de los países niega enfáticamente la existencia de manifestaciones de intolerancia en contra de trabajadores migratorios. Sin embrago, un número apreciable de los Estados indica que sus nacionales son víctima de tratos discriminatorios en otros países. En otras palabras, mientras varios gobiernos alegan que sus nacionales sufren discriminación, muchos no reconocen que incidentes de discriminación, racismo y xenofobia ocurren en sus países, aún a pesar de acusaciones interpuestas por parte de organizaciones de derechos humanos, e incluso de otros Estados. En opinión de esta Relatoría, esta actitud contradictoria es negativa y problemática. Tal como los Estados reclaman con justa razón por abusos cometidos en contra de sus nacionales, sería positivo que condenaran con igual intensidad ciertas prácticas discriminatorias en sus territorios. En este sentido, un reconocimiento por parte de ciertos Estados de que existe discriminación o manifestaciones de racismo y xenofobia en contra de trabajadores migratorios es un requisito sine qua non para comenzar a abordar el problema.

 

128.          En resumen, las respuestas del cuestionario enviado por esta Relatoría sobre la situación de derechos humanos de los trabajadores migratorios y sus familias indican que, más allá de sus diferencias, los Estados en el hemisferio reconocen la importancia de desarticular la red de tráfico de migrantes y de restringir la acción de empleadores inescrupulosos. Asimismo, coinciden en que es problemática la presencia de un número importante de migrantes en tránsito, tanto de la región como extra hemisférico. Esta Relatoría, sin embrago, constata con preocupación que la gran mayoría de los países cuenta con una legislación poco efectiva que no prodiga real protección a los trabajadores migratorios y sus familias, un grupo que por su vulnerabilidad estructural, necesita que los Estados colaboren a prevenir que se cometan abusos en su contra. Especialmente grave nos parece la falta de reconocimiento por parte de muchos Estados de violaciones al debido proceso y de serios incidentes de discriminación, racismo y xenofobia que afectan a los trabajadores migratorios a sus familias en la región. 

 

IX.          CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

 

          129.          Al concluir este informe anual a la Asamblea General de la OEA, la Relatoría expresa su convicción sobre la gravedad creciente de los problemas que dieron lugar a su creación. Es importante recalcar que las dificultades y desafíos en materia de migración que vive el hemisferio no corresponden a una circunstancia particular, sino se insertan dentro de una coyuntura general que afecta a todas las regiones del mundo. A lo largo de las actividades de investigación y discusión llevadas a cabo en el período comprendido en este informe, ha quedado claro que el fenómeno migratorio en nuestro hemisferio debe seguir siendo objeto de honda preocupación para los Estados miembros, para los órganos políticos, y para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Por otro lado, resulta aparente que los esfuerzos analíticos y de investigación científica sobre el fenómeno, algunos de ellos de mucho mérito y rigor, no están todavía a la altura de las necesidades.

 

1.          Por ello, nuestra primera recomendación se refiere a la necesidad de dar continuidad al mandato que la Asamblea General confiriera oportunamente a la Comisión para crear esta Relatoría. Esa extensión del mandato debe estar acompañada de un esfuerzo serio por contribuir al Fondo Voluntario también oportunamente creado, a modo de facilitar que la Comisión realice estudios más profundos sobre el tema, y responda positivamente a las numerosas peticiones que recibe para hacer investigaciones en el terreno. Asimismo, es imperativo que esta Relatoría tenga los medios para poder relacionarse más asiduamente con funcionarios de frontera y migratorios en los diversos países, para así tener una apreciación más realista de las dificultades que el tema presenta.

 

2.          Del mismo modo, la Relatoría debe profundizar el contacto y la coordinación con otros organismos intergubernamentales preocupados de procesos migratorios. En este sentido, es vital estrechar los lazos con la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de los Trabajadores Migratorios, así como con el Grupo Especial de Expertos sobre migración de Naciones Unidas. De igual modo, la Relatoría mantendrá su interés y su disposición en apoyar foros regionales como la Conferencia Regional sobre Migraciones y la Conferencia Sudamericana de Migraciones. En cuanto a este último punto, para el próximo informe anual se estudiará la posibilidad de realizar un estudio sobre estas iniciativas para determinar la repercusión que estos foros tienen en materia de derechos humanos para los trabajadores migratorios.

 

3.          Al mismo tiempo, es necesario que esta Relatoría estreche su contacto con las numerosas organizaciones de la sociedad civil que en nuestro hemisferio acompañan a los trabajadores migratorios y sus familias y defienden sus derechos. Con este objetivo en mente, la Relatoría hará las consultas pertinentes para estudiar la posibilidad de organizar un seminario de capacitación en materia de derechos humanos y migración abierto tanto a funcionarios estatales como a miembros de organizaciones intergubernamentales y de la sociedad civil. En cuanto a este último punto, nos gustaría hacer un llamado a todas las organizaciones y Estados interesados para que nos hagan llegar sugerencias y propuestas. 

 

4          Por otra parte, recomendamos reiterar la sugerencia de la Asamblea General que los Estados miembros consideren suscribir la Convención de Naciones Unidas sobre Trabajadores Migrantes y sus Familias. A pesar de las dificultades que se enfrentan en el proceso de ratificación, ese instrumento constituye hasta hoy el intento más completo y comprensivo de establecer derechos y obligaciones vinculantes en esta materia.

 

5.          Sin perjuicio de lo anterior, también creemos necesario que se inicie un proceso de consultas sobre la conveniencia de dotar a nuestra región de un instrumento similar, ya sea por vía de Declaración o de tratado multilateral. En todo caso, es necesario desarrollar consensos para asegurar que suscriban estos instrumentos tanto países receptores, de tránsito, así como exportadores netos de trabajadores migratorios. En este sentido, no es conveniente que un instrumento de esta naturaleza se conciba como respondiendo exclusivamente a los intereses de uno u otro conjunto de países.

 

6.          El tráfico ilegal de personas constituye una ignominiosa explotación de seres humanos. En consecuencia, los Estados hacen bien en invertir esfuerzos en reprimir esta actividad. Sugerimos, por ende, que se desarrollen convenios de monitoreo,  cooperación y de traspaso de evidencias conducentes a procesos penales. Varios de nuestros países deben además adecuar sus códigos penales a esta forma de crimen organizado, previendo figuras y tipos penales no contemplados aún en sus ordenamientos internos. Esta Relatoría recomienda especialmente que los países consideren seriamente la suscripción y ratificación del Convenio para la Represión y Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena. Asimismo, recomendamos la firma y ratificación de la Convención contra el Crimen Trasnacional Organizado, firmada ya por 120 estados, y sus dos Protocolos Adicionales: uno para Prevenir, Suprimir y Sancionar el Tráfico de Personas, Especialmente de Mujeres y Niños, y otro contra el Tráfico de Migrantes por Tierra, Mar y Aire Abiertos.

 

7.          Es indudable, sin embargo, que un enfoque exclusivamente restrictivo podría tener el efecto de agravar la situación de las víctimas directas de este tráfico ilegal, que son los trabajadores migrantes. La persecución penal puede tener como efecto encarecer el costo de estos “servicios” y, lo que es más grave, de hacerlos más riesgosos para la vida y la salud de las víctimas. Además, el celo represivo no puede ni debe extenderse a las víctimas. Por ello, recomendamos que actividades de control migratorio vayan acompañadas de medidas de atención y cuidado de las víctimas. En la medida en que estas personas deban servir como testigos, deberán encontrarse maneras de respetar su dignidad y facilitar su participación sin que para ello sean detenidas.

 

8.          Por lo mismo, expresamos nuestra preocupación por algunos intentos de coordinación represiva que, en principio, parecen menos dirigidos a reprimir el tráfico ilegal de personas que a hacer más expedita la deportación masiva de inmigrantes indocumentados, especialmente los que son objeto de interdicción en altamar. Llamamos la atención sobre la necesidad de respetar todos los principios de derechos humanos estudiados en este texto, en toda situación en que trabajadores migratorios entran en contacto con la jurisdicción de un Estado del que no son nacionales.

 

9.          Sin perjuicio del derecho de los Estados bajo el derecho internacional para decidir su política migratoria, la amenaza de detención prolongada y arbitraria no puede constituirse como una amenaza a fin de desalentar la migración. La detención debe usarse exclusivamente como herramienta de corta duración y para facilitar el regreso al país de origen, pero no se justifica en general mientras se determina el estatus migratorio de una persona. En este sentido, es preciso explorar vías para garantizar la comparecencia, pero que garanticen que los trámites legales se sigan con la persona interesada en libertad. Asimismo, creemos que es necesario crear ciertos mecanismos de control para asegurar que la detención sólo se use en los casos en que sea estrictamente necesaria. Por otra parte, es urgente tomar las medidas pertinentes para mejorar las condiciones de detención de los trabajadores migratorios las que, como se indicó, son extremadamente deficientes en el hemisferio. Nos parece fundamental, por ello, que los Estados se comprometan a brindar a los trabajadores migratorios detenidos condiciones de aseguramiento óptimas y acordes a las normas de derecho internacional.  

 

10.          En todos los casos de detención deben arbitrarse los medios para facilitar el acceso consular a los inmigrantes que lo soliciten. En caso de acusación penal, es deber del Estado, conforme a la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y a la Opinión Consultiva OC-16, informar al detenido sobre esta opción.

 

11.          En los procesos de deportación, expulsión o exclusión, deben observarse todos los principios de derecho internacional y de derechos humanos aplicables en el hemisferio. También debe estudiarse la posibilidad de desarrollar el principio del debido proceso legal, adaptándolo a las necesidades especiales en esta materia. Recomendamos que se estudie la posibilidad de unas normas mínimas respecto de este tema, y ofrecemos el esfuerzo de la Relatoría y de la Comisión para contribuir a su discusión y elaboración.

 

12.          Es necesario que los Estados redoblen sus esfuerzos para combatir la xenofobia, el racismo y otras manifestaciones de intolerancia en contra de trabajadores migratorios en el hemisferio. Estimamos necesario, por ello, tomar medidas concretas para promover la tolerancia; entre otras, revisar de forma crítica de los planes de educación e impulsar medidas precautorias para evitar que ciertos grupos diseminen mensajes xenófobos y racistas. Asimismo, pensamos que es necesario fiscalizar que los funcionarios públicos encargados de tratar con trabajadores migratorios no incurran en conductas discriminatorias.

 

13.          Con respecto a las autoridades, es fundamental que los Estados establezcan ciertos mecanismos de control a fin de evitar que ciertos funcionarios se propasen en sus atribuciones. Tenemos la certeza de que un elemento que influye en la incidencia de violaciones a los derechos humanos de los trabajadores migratorios y sus familias es la falta de un control más severo de la conducta de las autoridades. Por ello, nos parece que una observación más rigurosa de la conducta de funcionarios migratorios redundaría en una disminución de violaciones a los derechos fundamentales de los trabajadores migratorios en el hemisferio. 

 

14.          Recalcamos la necesidad de prodigar un trato digno y humano a los trabajadores migratorios indocumentados extra-regionales. Es preciso asegurar que estas personas tengan acceso a un debido proceso y que no reciban un trato discriminatorio.


continúa...

 

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[76] Naciones Unidas, Resolución 39/46 de la Asamblea General, 1984.

 

[77] Naciones Unidas, Resolución 663C(XXIV) del Consejo Económico y Social, 1957.

[78] Human Rights Watch. Locked Away: Immigration Detainees in Jails in the United States, 1998.

[79] RROCM. Incertidumbre, Azar e Inequidad: Informe Sobre los Derechos Humanos de los Migrantes en Situación de Intercepción Detención, Deportación y Recepción en los Países Miembros de la Conferencia Regional Sobre Migración. Documento preparado para la Conferencia Regional sobre Migraciones, San José de Costa Rica, Marzo, 2001.

[80] De igual modo, en muchos países las personas que piden asilo político son detenidas por las autoridades hasta que su caso sea verificado y se tome una decisión sobre otorgar o no el asilo solicitado.

[81] Human Rights Watch, Op. cit., pp. 4.-5; RROCM, Op. cit., 25.

[82] Human Rights Watch, Op. cit., pp. 4.-5; OIM, Op. cit. p. 13.

[83] Estas personas permanecieron un tiempo variable en detención. USCR. “The INS Issues Detention Standards Governing the Treatment of Detained Immigrants and Asylum Seekers,” 2001. Página Internet: http://www.refugees.org/world/articles/developments_rr01_02.cfm

[84] RROCM, Op. cit., 22.

[85] Ibid.

[86] Human Rights Watch, Op. cit., pp. 4.-5; RROCM, Op. cit., 23.; USCR 2001, Op. cit.

[87] USCR 2001, Op. cit.

[88] Naciones Unidas, Resolución 2200A (XXI) de la Asamblea General, 1966.

[89] Naciones Unidas, Resolución 39/46 de la Asamblea General, 1984.

[90] Naciones Unidas, Resolución 46 de la Asamblea General, 1948; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá, Colombia 1948; Convención Americana Sobre Derechos Humanos San José de Costa Rica, 1969.

[91] Naciones Unidas, Resolución 663C(XXIV) del Consejo Económico y Social, 1957.

[92] Naciones Unidas, Resolución 43/173, UN Doc a/43/49 de la Asamblea General, 1988.

[93] Brasil, Canadá, Colombia, Chile, Dominica, Ecuador, Estados Unidos, Grenada, Guatemala, Honduras, México, Santa Lucía, Trinidad y Tobago y Venezuela enviaron sus respuestas hace dos años. Costa Rica, Jamaica, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Perú, en tanto, lo hicieron durante el año pasado. 

[94] Sistema de Información Estadístico sobre las Migraciones en Centro América.

[95] Naciones Unidas,  Informe del Grupo de Trabajo Intergubernamental de Expertos Sobre los Derechos Humanos de los Migrantes. Documento E/CN.4/1998/76,  párrafos 37-39.