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5. Informes sobre el fondo
INFORME Nº 66/06* CASO 12.001 FONDO SIMONE ANDRÉ DINIZ BRASIL 21 de octubre de 2006
I. RESUMEN
1. Los días 7 y 10 de octubre de 1997, el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), la Subcomisión del Negro de la Comisión de Derechos Humanos del Colegio de Abogados del Brasil (OAB/SP) y el Instituto del Negro Padre Batista, presentaron ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “la Comisión” o “la CIDH”) una petición contra la República Federativa del Brasil (en adelante, “Brasil” o “el Estado”). En la referida petición se denuncia la violación de los artículos 1, 8, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, “la Convención” o “la Convención Americana”) y, en función del artículo 29 del mismo instrumento, de los artículos 1, 2(a), 5(a) (I) y 6 de la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (en adelante, “la Convención sobre Discriminación Racial”), en perjuicio de la Sra. Simone André Diniz.
2. Los peticionarios alegan que el Estado no garantizó el pleno derecho a la justicia y al debido proceso, no condujo debidamente los recursos internos para determinar la discriminación racial sufrida por la Sra. Simone André Diniz y, con ello, incumplió la obligación de garantizar el ejercicio de los derechos previstos en la Convención Americana.
3. El Estado brindó informaciones alegando que el Poder Judicial ya había emitido sentencia sobre el asunto objeto de la presente denuncia y que, de acuerdo con el Gobierno, el caso presentado no configuraba violación alguna de los derechos humanos.
4. La Comisión llega a la conclusión de que el Estado es responsable de la violación de los derechos a la igualdad ante la ley, a la protección judicial y a las garantías judiciales consagrados respectivamente en los artículos 24, 8 y 25 de la Convención Americana. La Comisión determina igualmente que el Estado violó la obligación de adoptar disposiciones del derecho interno en los términos del artículo 2 de la Convención Americana y violó también la obligación que impone el artículo 1.1 de respetar y garantizar los derechos consagrados en la Convención. Por último, la CIDH formula las recomendaciones pertinentes al Estado.
II. TRÁMITE ANTE LA COMISIÓN Y SOLUCIÓN AMISTOSA
5. En los días 7 y 10 de octubre de 1997, la CIDH recibió una denuncia contra el Brasil. El 10 de abril de 1998, la CIDH notificó al Estado y le concedió un plazo de 90 días para responder. El 12 de mayo de 1998 el Estado envió nota formulando consideraciones sobre el caso y comprometiéndose a enviar oportunamente la información pertinente al mismo. El 2 de octubre de 1998, los peticionarios enviaron un fax solicitando la inclusión del Instituto del Negro Padre Batista como copeticionario en la denuncia objeto de análisis. El 3 de noviembre de 1998, la CIDH envió al Gobierno una nota en la que reiteraba el pedido de información efectuado el 10 de abril de 1998 y concedía al Estado un plazo de 30 días. El 9 diciembre de 1998, el Gobierno de Brasil presentó sus observaciones respecto de la denuncia.
6. La Comisión publicó el Informe de Admisibilidad N° 37/02, en 2002, en el cual determinó que era competente para analizar los méritos del caso[1]. El 20 de diciembre de 2002, los peticionarios pidieron prórroga del plazo para presentar observaciones sobre los méritos del caso. La Comisión, el 6 de enero de 2003, concedió plazo adicional a los peticionarios por dos meses para la presentación de observaciones. El 20 de febrero de 2003, los peticionarios pidieron una prórroga de un mes para enviar sus observaciones.
7. La Comisión, el 26 de febrero de 2003, concedió un mes de prórroga a los peticionarios y, en la misma oportunidad, les envió copia de las respuestas del Gobierno de fechas 12 de mayo y 8 de diciembre de 1998. El 5 de mayo, la Comisión acusó recibo de las observaciones enviadas por los peticionarios sobre los méritos del caso, en las fechas 25 de marzo y 5 de abril de 2003. El 8 de mayo de 2003, por comunicación enviada a ambas partes, la Comisión se puso a disposición de las mismas para iniciar el trámite para una solución amistosa, fijando para ello un plazo de 30 días. El 14 de mayo de 2003, la Comisión concedió un plazo de 60 días para que el Gobierno efectuara sus observaciones a las comunicaciones de los peticionarios.
8. El 14 de julio de 2003, el Estado envió sus observaciones, oportunidad en que manifestó su interés en iniciar el trámite para una solución amistosa. El 16 de junio del mismo año, la Comisión inició un plazo de 15 días para que los peticionarios aportaran sus observaciones. El 15 de agosto de 2003, la Comisión acusó recibo de la petición de los peticionarios a través de la cual manifestaban la intención de iniciar el trámite de solución amistosa propuesto por el Estado. El 8 de septiembre de 2003, la CIDH envió al Estado copia de la petición enviada por los peticionarios y le concedió un plazo de 30 días para manifestarse al respecto.
9. El 12 de diciembre de 2003, la Comisión acusó recibo de la comunicación enviada por los peticionarios del 7 de noviembre de 2003, en la que manifestaban su desinterés en el procedimiento de solución amistosa en razón de la ausencia de una propuesta por parte del Estado, al tiempo que requerían que la CIDH aprobase un informe sobre los méritos del caso. El 12 de diciembre de 2003, la Comisión trasmitió al Estado la comunicación de los peticionarios de 7 de noviembre. El gobierno del Brasil, por nota del 15 de enero de 2004, solicitó una audiencia en el curso del 119º, período de sesiones de la CIDH. Por nota del 29 de enero de 2004, el Estado solicitó la exclusión del caso de la lista de audiencias. Por nota del 11 de febrero de 2004, solicitó postergación de la audiencia para el 120º período de sesiones de la Comisión
III. POSICION DE LAS PARTES
A. Posición de los peticionarios
10. Los peticionarios alegan en la petición que el Estado violó los derechos de la Sra. Simone André Diniz, en lo que hace al cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 1.1, 8, 24 y 25 de la Convención Americana y, en función del artículo 29 del mismo instrumento, de los artículos 1, 2(a), 5 (a) (l) y 6 de la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. Asimismo, los peticionarios solicitaron que se responsabilizara al Brasil por la violación de los derechos mencionados, se recomendase que el Estado determinara e investigara los hechos, indemnizara a la víctima y se publicara una resolución del presente caso para prevenir futuras situaciones de discriminación en razón del color de la piel o la raza.
11. Según los peticionarios, el 2 de marzo de 1997, la Sra. Aparecida Gisele Mota da Silva, publicó en el periódico “A Folha de São Paulo”, medio de gran circulación en el Estado de São Paulo, en la parte de Avisos Clasificados, una nota por la cual comunicaba su interés en contratar una empleada doméstica, en la que informaba que tenía preferencia por una persona de tez blanca[2]. Al tomar conocimiento del anuncio, la estudiante y empleada doméstica Simone André Diniz llamó al número indicado, presentándose como candidata al empleo. Al ser atendida por la Sra. María Tereza –persona encargada por Doña Aparecida para atender los llamados telefónicos de las candidatas, fue indagada por el color de su piel, que respondió ser negra, tras lo que se le informó que no llenaba los requisitos para el empleo.
12. Los peticionarios aducen que la Sra. Simone Diniz denunció la discriminación racial sufrida y el anuncio racista a la Subcomisión del Negro del Colegio de Abogados del Brasil, Sección São Paulo, y, acompañada de abogado, brindó notitia criminis ante la Comisaría de Delitos Raciales. El 5 de marzo de 1997 se inició la indagatoria policial con el número 10.541/97-4[3] para determinar si existió una violación del artículo 20 de la Ley 7716/89 que define la práctica de la discriminación racial o el prejuicio racial como delito[4]. El comisario responsable de la investigación tomó declaración a todas las personas involucradas: a la supuesta autora de la violación y a su esposo, a la supuesta víctima y testigo y a la señora que atendió la llamada telefónica de la Sra. Simone Diniz.
13. De acuerdo con los peticionarios, el 19 de marzo de 1997, el comisario de policía elaboró el informe sobre la denuncia y lo envió al Juez. Brindando conocimiento al Ministerio Público sobre la investigación –solamente el Ministerio Público tiene competencia para iniciar una Acción Penal pública- éste manifestó, el 2 de abril de 1997, que se archivara el proceso en base a que
… no se logró determinar en autos que Aparecida Gisele haya practicado algún acto que pudiera constituir delito de racismo, previsto en la Ley 7.716/89…” y que no constaba en autos “…fundamento alguno para formular la denuncia[5].
14. Los peticionarios informaron que el Juez pronunció sentencia de archivo el 7 de abril de 1997, en base a las razones expuestas por el miembro del Ministerio Público[6].
15. Los peticionarios alegan que la investigación policial detectó indicios de prueba suficientes y adecuados para la denuncia penal en base a la violación del artículo 20 de la Ley 7716/89, toda vez que se comprobaba la autoría y materialidad del delito. Además, informaron que la mera publicación del anuncio discriminatorio ya configuraría delito sancionable de acuerdo con el párrafo 2 del artículo 20 de la Ley, existiendo en esos hechos fundamento suficiente para que el Ministerio Público iniciara la acción penal.
16. Por otro lado, según los peticionarios, el Ministerio Público tampoco podría haberse basado en el hecho alegado y no probado de que la Sra. Aparecida hubiera tenido una experiencia negativa con una empleada negra que maltrató a sus hijos. Esos hechos, según los peticionarios, no autorizaban a la Sra. Aparecida a discriminar a otra empleada doméstica de tez negra. Por otro lado, el mero hecho de ser casada con un negro tampoco la eximía o la tornaba menos culpable de la práctica del delito.
17. Por último, adujeron que “aunque el Ministerio Público diera su parecer a favor del archivo de la indagatoria policial, el Juez no estaba obligado a aceptarlo. Si actuó de esa forma fue porque igualmente careció de diligencia en la determinación de los hechos.”
18. Los peticionarios alegaron que el Brasil se comprometió a cumplir lo dispuesto en la Convención sobre Discriminación Racial y, en consecuencia, a “condenar la discriminación racial” y “velar para que las autoridades públicas nacionales o locales actúen de conformidad con esa obligación”. Asimismo, informaron que, de acuerdo con la Convención sobre Discriminación Racial, el Brasil se comprometió a “garantizar el derecho de cada uno a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, de color…” …”derecho a un tratamiento igual ante los tribunales o ante cualquier órgano que administre justicia”.
19. Por su parte, informaron que Brasil se comprometió a garantizar “a todas las personas que se hallen bajo su jurisdicción, protección y recursos efectivos ante los tribunales nacionales competentes y otras instituciones del Estado, contra todo acto de discriminación racial que, contraviniendo la presente Convención, viole sus derechos humanos y libertades fundamentales, así como el derecho a pedir a esos tribunales satisfacción o reparación justa y adecuada por todo daño de que puedan ser víctimas como consecuencia de tal discriminación.”
20. Los peticionarios alegaron que en el sistema de proceso penal brasilero, en caso de sentencia que determina el archivo de la indagatoria policial, no hay lugar a recurso, a no ser que surjan hechos nuevos que autoricen y justifiquen la iniciación de una nueva investigación. También, según los peticionarios, esa decisión impidió que la Sra. Simone pudiera probar en sede de la acción penal que la Sra. Aparecida Gisele practicó discriminación racial, a la vez que se cerró la posibilidad de iniciar una acción civil por daños morales en caso de que la autora hubiera sido condenada. Estos actos violaron su derecho de acceso a la justicia. De la misma manera, la Sra. Simone vio negado su derecho a ser tratada igual ante la justicia en relación con las víctimas cuyas denuncias fueron investigadas y denunciadas por el Ministerio Público para la determinación de responsabilidades.
B. Posición del Estado
21. El Estado, en un escrito del 12 de mayo de 1998, informó que enviaría oportunamente la información pertinente que recibiera sobre el caso. No obstante eso, declaró que “de la lectura de la petición, no surge necesariamente la percepción de que en su comunicación a la Comisión los peticionarios hayan fundamentado claramente la alegada violación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial.”
22. En efecto, el Estado señaló que “el proceso “automático” de peticiones manifiestamente infundadas podría generar una situación innecesaria, aparte de desviar los escasos recursos materiales y humanos de que disponen la Comisión y los Estados Miembros para tramitar peticiones que deberían ser declaradas inadmisibles desde el inicio.”
23. Además, el Estado recordó que “el artículo 47, literal “c” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como el artículo 41, literal “c” del Reglamento de la Comisión, determinan que ésta debe declarar inadmisible toda petición que, por la exposición del propio peticionario o del Estado, sea infundada o improcedente. El llamado principio pro homine, que rige los sistemas de protección internacional de los derechos humanos –y según el cual recae en los Estados la carga de la prueba- sólo tiene sentido en el contexto de alegaciones verosímiles y fundamentadas. De lo contrario, se corre el riesgo de socavar la transparencia y la seguridad jurídica del sistema.”
24. El Estado insistió en que el caso en cuestión no configuraba una violación de los derechos humanos. Señaló que “la indagatoria policial fue efectuada de acuerdo con lo que dispone la legislación brasilera y fue archivada por la autoridad judicial competente en base al parecer del Ministerio Público, después de oídas las declaraciones de las personas afectadas.
25. En su respuesta del 14 de julio de 2003, en la que aceptaba la iniciación de un proceso de solución amistosa, el Estado afirmó que pretendía responder a las alegaciones de los peticionarios en el curso de dicho proceso de solución amistosa, oportunidad en la que expondría la evolución del Brasil en el campo de la promoción de la igualdad racial. Asimismo, subrayó que:
El Gobierno del Brasil no niega la existencia y la dimensión del problema racial en Brasil: tanto en las discusiones internas mantenidas con sectores interesados de la sociedad civil, como en los informes presentados a los órganos internacionales de supervisión, el Estado brasilero reconoce la naturaleza del problema y ha dado pruebas de su determinación de superarlo con la cooperación activa de la sociedad.
IV. ANÁLISIS SOBRE LOS MÉRITOS
A. Hechos establecidos
26. Del análisis de los elementos de convicción disponibles y de los pronunciamientos de las partes y de los documentos presentados, la Comisión da por establecidos los hechos siguientes:
27. El 2 de marzo de 1997, la Sra. Aparecida Gisele Mota da Silva, hizo publicar, en la sección de Clasificados del periódico A Folha de São Paulo, el siguiente anuncio: “Se precisa empleada doméstica con cama, con experiencia, para tareas de rutina y cuidado de niños, con documentación y referencias; de preferencia blanca, sin hijos, soltera y mayor de 21 años. Gisele.”
28. La Sra. Simone André Diniz, de tez negra, para presentarse a la vacante anunciada, llamó al teléfono que se indicaba en el anuncio, habiendo sido atendida por una colega de trabajo de Aparecida Gisele Mota da Silva, de nombre María Tereza, que le preguntó cuál era el color de su piel. Al responder que era negra, la Sra. Simone André Diniz fue informada de que no llenaba los requisitos que exigía el cargo.
29. La Sra. Simone André Diniz, al sentirse víctima de racismo por el color de su piel, denunció el hecho ante la Comisaría de Investigaciones de Delitos Raciales el día 2 de marzo de 1997.
30. La indagatoria policial fue iniciada con el número 10.541/97-4, para determinar si había habido práctica de delito de racismo, conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley 7716/89 que dispone: “practicar, inducir o incitar, por medio de la comunicación social o por publicación de cualquier naturaleza, la discriminación o el prejuicio de raza, color, etnia, religión u origen nacional. Pena: reclusión de 2 a 5 años y multa.”
31. En la indagatoria policial se escuchó a Simone André Diniz declarar que había tomado conocimiento del anuncio cuando buscaba empleo en los clasificados del periódico “A Folha de São Paulo” y habiendo llamado por teléfono al número indicado, fue rechazada para el trabajo en razón de ser negra, conforme al tenor de la declaración que se transcribe a continuación:
Debidamente intimada, la víctima declara a fojas 06, que buscaba empleo cuando una amiga suya encontró el anuncio –fojas 04 de autos- demostrando indignación. Que llamó por teléfono al número anunciado, oportunidad en que le solicitaron que informara sobre el color de su piel. Que al responder ser negra, tuvo como respuesta que no llenaba los requisitos para el cargo.
32. En el expediente de la misma indagatoria policial, fue oída su colega Paula Ribeiro da Silva que confirmó que ambas estaban buscando empleo y que Simone llamó por teléfono al número anunciado y que la persona que la atendió, de nombre María, le informó que las candidatas negras no podían competir para la vacante anunciada, según la declaración que se transcribe a continuación:
…que se encontraba junto con su amiga Simone, consultando los clasificados del periódico “A Folha de São Paulo” cuando observó un anuncio para un cargo de empleada DOMESTICA, en el que se decía –preferencia blanca. Que su amiga llamó por teléfono y fue consultada sobre el color de su piel, y al informar que era negra se le respondió que no llenaba los requisitos para el cargo[7].
33. La Sra. Gisele Silva también brindó declaración confirmando haber hecho publicar el anuncio en que se buscaba una empleada doméstica de preferencia blanca. Declaró que la preferencia era en razón del hecho de haber tenido una empleada doméstica negra que había maltratado a sus hijos.
34. El marido de Gisele Silva, Jorge Hnório da silva, también brindó declaración confirmando las declaraciones de su esposa, Gisele Silva.
35. El informe final de la indagación policial fue enviado al Ministerio Público el 19 de marzo de 1997.
36. El Ministerio Público del Estado de São Paulo, el 2 de abril de 1997, emitió su opinión disponiendo el archivo del caso por falta de fundamento para formular la denuncia.
37. El Juez del Departamento de Investigaciones Policiales, el 7 de abril del 1997, recibió y adoptó como fundamento de su decisión el pronunciamiento del Ministerio Público, determinando el archivo de las actuaciones.
B. Análisis de la responsabilidad internacional del Estado por el acto practicado
38. La Comisión desearía en primer lugar pronunciarse sobre la responsabilidad internacional del Estado en relación con los hechos aquí analizados.
39. En la jurisdicción internacional, las partes y la materia de la controversia son, por definición, distintas de las de la jurisdicción interna[8]. Fundada en la jurisprudencia de la Corte Interamericana[9], en el caso presente, la Comisión tiene atribuciones, no para investigar y sancionar la conducta individual entre particulares, pero sí para establecer la responsabilidad internacional del Estado en razón de la violación de los derechos consagrados en los artículos 8.1, 24 y 25 de la Convención Americana.
40. Como lo subrayó la propia Corte[10] el derecho internacional de derechos humanos tiene por finalidad proporcionar al individuo medios de protección de los derechos humanos reconocidos internacionalmente ante el Estado y ante todos los que actúen en su nombre. Es principio básico del derecho internacional de derechos humanos que todo Estado es internacionalmente responsable de cualquier acto u omisión de alguno de sus poderes u órganos en violación de derechos internacionalmente consagrados.
41. En una relación entre particulares, es preciso tener en cuenta que existe una obligación de respetar los derechos humanos entre particulares. La Corte Interamericana, desde los primeros casos contenciosos que resolvió, viene explicando la aplicación de los efectos de la Convención Americana en relación con terceros (erga omnes) señalando que:
Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención[11].
42. La Corte también dejó en claro que esa obligación de respetar y garantizar los derechos humanos ante terceros se basa también en que los Estados son los que determinan su ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por lo tanto, el derecho privado, por lo que deben también velar porque en esas relaciones privadas entre terceros se respeten los derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado puede resultar responsable de la violación de los derechos[12].
43. Por lo tanto, aunque el presente caso trate de una relación entre particulares – concretamente, entre Simone André Diniz y Aparecida Gisele Mota da Silva- el Estado tenía la obligación de velar porque en esa relación se respetasen los derechos humanos de las partes a fin de prevenir que ocurra una violación y, en la eventualidad de haberla, debía procurar diligentemente investigar, procesar y sancionar al violador en los términos requeridos por la Convención Americana.
C. Análisis del derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación
1. Breve resumen sobre la situación racial del Brasil
44. La Comisión quisiera comenzar citando sus propias conclusiones en relación con la situación de los afrobrasileros, de la que tomó conocimiento en ocasión de su visita a Brasil en 1995. En el curso de la misma, la Comisión fue informada de que en Brasil, en términos generales, los afrobrasileros se encuentran en una situación de vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos y particularmente en una situación de diferencia de poder en relación con la población blanca. Persisten todavía hoy diferencias que se alejan de una igualdad mínima aceptable, discriminaciones que se traducen en muchos casos en modalidades atentatorias de los derechos humanos, especialmente la igualdad y la no discriminación del derecho a la dignidad[13].
45. En un contexto persistente de profunda desigualdad estructural que afecta a los afrobrasileros[14], la investigación realizada por el IPEA demostró la sobrerrepresentación de la pobreza entre los negros brasileros, en una concentración que se ha mantenido estable a lo largo del tiempo[15]. De acuerdo con la investigación, en 1999, los negros representaban el 45% de la población del país, pero correspondían al 64% de la población pobre y al 68% de la población indigente. Según concluyó la investigación, “nacer negro en el Brasil está relacionado con una mayor probabilidad de crecer pobre.”
46. En el área de la educación, en todas las regiones del Brasil, el analfabetismo entre los negros es, por lejos, más alto que entre los blancos[16]. Según datos del IBGE de 1999, el 21% de la población afrodescendiente era analfabeta, frente al 8% de la población blanca. Entretanto, si se considera la alfabetización funcional, definida por la UNESCO como el dominio de la lectura, la escritura, la matemática y las ciencias, equivalente, como mínimo, a la educación hasta el cuarto año de primaria, el 22,7% de los blancos y el 41% de los afrodescendientes son funcionalmente analfabetos en el Brasil.
47. Datos sobre la mortalidad infantil demuestran que por cada grupo de 1.000 niños negros o mestizos, 62 no vivían hasta la edad de un año, en tanto la tasa de mortalidad de los niños blancos, en un grupo de 1.000, era de 37[17].
48. Investigaciones sobre el sistema penal judicial brasileño[18] dan cuenta del acceso diferencial de blancos y negros a la justicia penal. En la ciudad de San Pablo, que en 1980 contaba con una población blanca de 72,1% y negra (negros y mestizos) de 24,6%, había una mayor proporción de reos negros condenados (68,8%) que de reos blancos (59,4%), en virtud de haber cometido el mismo delito. El sobreseimiento favorecía preferencialmente a los blancos (37,5%), en comparación con los negros, (31,2%).
49. De la misma manera, los reos negros condenados están proporcionalmente mucho más representados que su participación en la distribución racial de la población en el Municipio de San Pablo. No ocurre lo mismo cuando se trata de reos blancos. En este caso, la proporción de condenados blancos es inferior a la participación de esa etnia en la composición racial de la misma población. La investigación concluyó que ese contexto “sugiere una cierta “afinidad electiva” entre raza y penalización.”
50. Por otro lado, la violencia policial de Brasil victimiza desproporcionadamente a negros y mulatos. La Comisión tomó conocimiento de que, en Brasil[19], el perfil racial determina un elevado número de detenciones ilegales y que la población negra es más vigilada y abordada por el sistema policial, siendo este tema objeto de recomendación de la Comisión, no sólo en el informe general sobre el país sino también en el informe de mérito[20].
51. En efecto, de acuerdo con otro relevamiento[21], quedó de manifiesto que “en Río de Janeiro, el perfil de la mayoría de los niños y adolescentes asesinados, en un conjunto de 265 investigaciones, es de pobre, sexo masculino, negro y mulato”. En otra investigación realizada por el ISER[22], se comprobó que “la incidencia de la raza en el uso de la fuerza policial letal tal vez sea la fuente de violación más grave de los derechos humanos en Brasil”.
52. Tras evaluar más de 1.000 homicidios cometidos por la policía de Río de Janeiro entre 1993 y 1996, el informe concluye que la raza constituye un factor que incide en la policía –sea conscientemente o no- cuando tira a matar. Cuanto más oscura es la piel de la persona, más susceptible es de ser víctima de violencia fatal por parte de la policía.” Terminó diciendo que la violencia policial es discriminatoria pues alcanza en mayor número y con mayor violencia a los negros. En efecto, en su informe al CERD, el Gobierno del Brasil reconoció el carácter letal de la acción policial en el país cuando la víctima no era blanca[23].
53. La desigualdad en el mercado de trabajo también alcanza a la población afrobrasilera. Para los sociólogos, el empleo es visto como el mejor indicador del análisis social. Según Telles[24]. el concepto de desigualdad racial a través del análisis del empleo puede ser definido como una ventaja o desventaja que un grupo tiene sobre otro en una escala de tipos de ocupación.
54. Según la investigación realizada por el INSPIR[25], que recogió información sobre salarios de trabajadores en seis áreas metropolitanas del país, los salarios de los trabajadores negros son sistemáticamente menores que los de los trabajadores no negros. De acuerdo con la investigación, ello es resultado de una combinación de factores, tales como la entrada precoz al mercado de trabajo, la colocación de trabajadores negros en los sectores menos dinámicos de la economía, la desproporción en el número de negros que son empleados en cargos informales y que no exigen mucha calificación.
55. Por otro lado, la investigación del lBGE de 1999 demostraba que 5,7% de la población blanca empleada ocupaba cargos de empleadores contra 1,3% de negros y 2,1% de mestizos. Asimismo, 5,7% de la población blanca empleada ocupaba cargos de empleado doméstico contra 13,4% de negros y 8,4% de mestizos[26].
56. En otra investigación realizada sobre la práctica discriminatoria en el mercado de trabajo, dos aspectos llamaron la atención[27] 1) la discriminación racial era una práctica permanente y cotidiana que garantizaba privilegios económicos y simbólicos para trabajadores blancos, y 2) la integración no local del trabajo no era obstaculizada por los negros, sino por los blancos que obstaculizaban la entrada y la movilidad de aquellos en el mercado de trabajo.
57. En relación con la discriminación en la contratación, la misma investigación comprobó que “la discriminación fue referida en la contratación y selección de personal en todos los tipos de trabajo, sea entre empleadas domésticas, servicios generales o trabajadores profesionales. Según testimonios recogidos durante la investigación, se indicó que la identidad racial era evaluada en la admisión, no obstante esa práctica no fuese oficial”.
58. Para ilustrar la situación, en dos denuncias de discriminación racial en la contratación, a través de anuncios de empleo publicados por el periódico A Folha de São Paulo, la fiscalía pública pidió el archivo de las investigaciones. En el primero caso, se buscaba una asistente administrativa “rubia o japonesa, con buena presencia”. Las partes involucradas negaron responsabilidad por el anuncio, lo que fue aceptado por el Ministerio Público. En el segundo caso, se procuraba un joven “con experiencia y blanco”. En este caso, el Ministerio Público estableció que el anuncio era discriminatorio pero no determinó cuál de las partes era responsable por el mismo, por lo cual se decidió su archivo[28].
59. En otro caso de discriminación en la contratación ocurrido también en São Paulo en 1994, el anuncio enviado al periódico pedía un abogado que poseyese “buena presencia”. La investigación no fue capaz de identificar a la persona de la empresa del estudio de abogados que hizo circular el anuncio. Además, la empresa argumentó que, como no habían admitido ningún abogado que hubiera respondido al anuncio, no había cometido delito alguno. Por esta razón, el Ministerio Público sugirió el archivo de las actuaciones.
2. Evolución del ordenamiento jurídico antirracismo en Brasil
60. La Comisión sabe que la condición de vulnerabilidad de los afrobrasileros tiene una dimensión histórica que se mantiene por cuestiones de hecho, como la que ocurrió, por ejemplo, con Simone André Diniz, y que lleva al establecimiento de diferencias en el acceso de unos y otros a los derechos básicos, como el acceso a la justicia, el derecho a la educación, al trabajo, etc.
61. La Comisión reconoce que el Brasil, atento a esa realidad y al incumplimiento de los tratados internacionales sobre la materia[29], construyó un ordenamiento jurídico en materia de protección y garantías contra el prejuicio y la discriminación raciales, como es el caso de la penalización de dicha práctica[30].
62. Para tener una idea de la evolución jurídica de la penalización del racismo en el Brasil, el Gobierno, ya en la segunda mitad del siglo XX, promulgó la Ley No 1390/51, conocida como la Ley Afonso Arinos, que tipificaba la práctica del prejuicio por el color o la raza como contravención penal, o sea, delito de menor potencial ofensivo, sancionado con pena de detención (máximo de un año) y multa.
63. Aunque fuera el primer estatuto jurídico que penalizara al racismo, según los estudiosos del asunto[31], la ley producía efectos meramente simbólicos por tratar la materia como contravención, con penas reducidas que no inhibían la práctica del delito. Además, en sus casi 38 años de existencia, fue casi letra muerta y su inaplicabilidad no respondía a la inexistencia de casos concretos de racismo, ni a la negativa de las posibles víctimas a denunciar los casos, sino, sobre todo, a las imperfecciones técnicas de la propia ley que, por ser enumerativa, no abarcaba toda la diversidad de las conductas racistas[32].
64. Finalmente, al estatuir como contravención prácticas derivadas del prejuicio de raza o de color, limitaba el alcance de la ley, cubriendo sólo actos que limitaba e impedía explícitamente el derecho de ir y venir del ciudadano en razón del prejuicio de color o raza.
65. Además, ya en aquella época, en los casos de análisis de situaciones de racismo, en general, los tribunales no caracterizaban la contravención, opinando que se trataba de malentendidos.
66. Para ilustrar esa afirmación, podemos destacar un caso del Tribunal de alzada paulista, que absolvió a un reo acusado de haber prohibido la entrada de un estudiante negro a un club con el argumento de no haberse configurado la infracción o contravención penal, tratándose de un malentendido entre él y la dirección del club[33]. En la decisión se aducía que se trataba de una persona extraña en la ciudad, que no se identificó como componente de una caravana estudiantil. Estaba en causa la interpretación del artículo 4º de la Ley 1390/51: negar la entrada de alguien, por prejuicio de raza o de color, en un establecimiento público de diversiones o de deportes.
67. Posteriormente, la Constitución de 1998 estableció una distinción de este delito en sede propia, entre los derechos y deberes individuales y colectivos, en el título dedicado a los Derechos y Garantías Fundamentales, artículo 5º, XLII, en que el racismo pasó a ser considerado delito y, por su gravedad, no sujeto a fianza (la prisión no podrá ser atenuada a favor del delincuente) e imprescriptible (la pena es perenne, no quedando el Estado impedido de sancionar en cualquier oportunidad al autor del delito), sujeto a pena de reclusión. El Brasil también incluyó en el artículo 4º, inciso VIII de su Constitución Federal el repudio al terrorismo y al racismo como principio que rige sus relaciones internacionales.
68. Como consecuencia de este status constitucional de represión de la práctica del racismo, se promulgó la Ley No 7716/89[34], que reglamentó y definió los delitos resultantes del prejuicio de raza y de color. Este Ley fue posteriormente modificada por las Leyes Nos. 8081/90, 8882/94 y 9459/97 que ampliaron su objeto, para perfeccionar artículos, suprimir otros e incluir la sanción de delitos resultantes de discriminación o prejuicio de etnia, religión u origen nacional.
69. La Ley 9459/97, particularmente, modificó el artículo 20 de la Ley7716/89 para establecer como delito la práctica, inducción o incitación de la discriminación o el prejuicio y determinar que la práctica a través de medios de comunicación social agravaría el delito. Además, modificó el artículo 140 del Código Penal a efectos de incluir la figura penal de injuria racista que sancionaba la injuria consistente en la utilización de elementos referentes a la raza, el color, la etnia, la religión o el origen.
3. Problemas en la aplicación de la Ley Antirracismo en Brasil
70. No obstante la evolución penal en lo que atañe al combate a la discriminación racial en Brasil, la Comisión tiene conocimiento de que la impunidad es todavía la tónica en los delitos raciales. Cuando publicó el informe sobre la situación de los derechos humanos en el país, la Comisión señaló a la atención la difícil aplicación de la Ley7716/89 y cómo la justicia del Brasil tendía a ser condescendiente con la práctica de discriminación racial y que difícilmente condenaba a un blanco por discriminación[35]. En efecto, un análisis del racismo a través del poder judicial podría llevar a la falsa impresión de que en Brasil no ocurren prácticas discriminatorias.
71. También el Comité que fiscaliza la Convención de la ONU sobre Discriminación Racial, en sus indagaciones finales en relación con el informe presentado por Brasil, dejó en claro su preocupación por la divulgada incidencia de delitos discriminatorios y la inaplicabilidad de la legislación interna para combatir los delitos raciales.
72. En esa oportunidad, el Comité recomendó al Estado brasilero que recogiese datos estadísticos sobre investigaciones abiertas y sanciones impuestas, a la vez que recomendó que el Gobierno mejorase los programas de adiestramiento y concientización sobre la existencia y el tratamiento de los delitos raciales por parte de las personas que participan en la administración de justicia, incluyendo a los jueces, fiscales, abogados y policías[36].
73. Los peticionarios señalan que la mayoría de las denuncias de delitos de prejuicio y discriminación racial no se convierten en procesos penales y de los pocos procesados, un número ínfimo de perpetradores de los delitos es condenado.
74. Inclusive en el caso de São Paulo, donde existía una comisaría para delitos raciales, los delitos no eran todos investigados ni las denuncias eran procesadas. En la práctica, la falta de una investigación diligente, imparcial y efectiva, la discrecionalidad de la fiscalía pública para formular la denuncia y tipificar el delito, que exige que el autor, después de la práctica del acto discriminatorio, declare expresamente que su conducta fue motivada por razones de discriminación racial, son todos ellos factores que contribuyen a la denegación de justicia en el caso de delitos raciales y a la impunidad.
75. En otra investigación realizada, de 300 Informes de Casos analizados, entre 1951 y 1997, en las ciudades de Río de Janeiro, Sao Paulo, Salvador y Porto Alegre, sólo 150 fueron considerados como delitos por los funcionarios policiales, llegando a la etapa de la indagatoria policial. De ellos, sólo 40 fueron remitidos por el Ministerio Público para una acción penal contra el discriminador, y de ellos sólo nueve –cinco en Sao Paulo y cuatro en Río Grande do Sul- llegaron a juicio[37].
76. Según Telles, la impunidad en los casos de racismo refleja la fragilidad de la legislación específica, la ineficacia del sistema de justicia penal de Brasil y la mala voluntad de los representantes de la justicia para analizarlos.
En primer lugar, para condenar a alguien por racismo, las leyes antirracismo brasileras exigen que el acusado haya actuado con intención racista. Además, los tribunales demuestran falta de seriedad para tratar este tipo de delitos. Los jueces evitan imponer las pesadas sentencias establecidas por la Constitución a los culpables de delitos de racismo. Los jueces y fiscales, así como los demás miembros de la sociedad brasilera, consideran los supuestos incidentes de racismo como algo inocuo y no están dispuestos a colocar tras las rejas a los infractores por un tipo de comportamiento que es común en la sociedad brasilera[38].
77. Desde 1995, la Comisión ha recibido información que ya daba cuenta de la ineficacia de la ley antirracismo de Brasil, dado su laconismo, que revelaba un segregacionismo, que no reflejaba el racismo existente en el Brasil, y la resistencia de los miembros del poder judicial a aplicarla. De acuerdo con esa información, la Comisión puede identificar por lo menos tres causas para la ineficacia de la aplicación de la Ley 7716/89 en el Brasil, como se indica a continuación.
Necesidad de probar odio racial o intención de discriminar
78. Según conclusiones de la Comisión, la Ley 7716, “no representó un avance efectivo en el campo de la discriminación racial, ya que es excesivamente evasiva y lacónica y exige, para que se tipifique el crimen de racismo, que la persona, después de practicar el acto racial discriminatorio, diga expresamente que su conducta estuvo motivada por razones de discriminación racial [39]. Si no lo hiciera, sería su palabra contra la del discriminado.
79. Racusen[40] examinó sistemáticamente varias denuncias de racismo y discriminación racial en el Brasil y, según él, los jueces brasileros requieren prueba directa de tratamiento desigual en el que el acto discriminatorio, no solamente ofende a alguien en base a su raza, sino que también demuestra la motivación discriminatoria. Por consiguiente, en una eventual acción penal, la mayoría de los jueces requerían la comprobación de tres elementos 1) prueba directa del acto discriminatorio, 2) prueba directa de la discriminación del ofensor al ofendido, y 3) prueba de la relación de causalidad entre aquellas.
80. Para el autor, la exigencia de todos estos elementos para la comprobación del acto racista, representa una norma “probatoria” muy rigurosa, difícil de alcanzar. En consecuencia, el ofensor podría replicar cualquiera de estos tres elementos argumentando no ser una persona prejuiciosa, no tener una visión prejuiciosa del ofendido o que esa visión no constituyó la motivación. Al contrario de inferir la causalidad del orden cronológico en que ocurrieron los hechos o la lógica, los jueces brasileros generalmente examinan el comentario discriminatorio del ofensor de manera restringida y requieren prueba directa de la causalidad.
81. Contextualizando esa práctica legal, comprobó que la Ley 7716/89 heredó de la Ley Afonso Arinos el concepto de discriminación racial como un “prejuicio de raza o de color” que exige, para su comprobación, la práctica explícita de racismo y la intención del ofensor de discriminar a la víctima[41].
82. También según Racusen[42], la ley no define el prejuicio. Los brasileros a veces usan los términos prejuicio, discriminación, racismo y desigualdad en forma intercambiable. El prejuicio tiene múltiples significados en Brasil: odio, intolerancia, ideas preconcebidas sobre otra persona y desprecio verbal. La expresión de odio, como un delito explícito de odio de grupos de inspiración nazi, es la forma más fácil de prejuicio analizado por los jueces. Pero la idea de prejuicio también se refiere a maltrato velado por una perpetrador que actúa en base a ideas preconcebidas, lo que es un tipo muy diferente de prejuicio y difícil de ser asimilado por lo tribunales brasileros.
83. Esa norma aplicada por el Poder Judicial brasilero llevó inclusive al Gobierno del país a afirmar ante el CERD que existen decisiones que no sancionan la discriminación racial en razón de falta o insuficiencia de pruebas o fraude doloso, lo que se considera elemento subjetivo del delito. Por último, exige que el “odio racial” sea probado, una tarea difícil de llevar a cabo[43].
Racismo institucional
84. La Comisión sabe que el racismo institucional es un obstáculo a la aplicabilidad de la ley antirracismo en el Brasil. “De la prueba testimonial, pasando por la indagatoria policial a la decisión de la justicia, existe prejuicio contra el negro. Los tres niveles son incapaces de reconocer el racismo contra el negro”[44].
85. Según informaron los peticionarios, este tratamiento desigual que se da a los delitos raciales en el país, sea en la etapa de investigación, sea en la judicial, refleja la distinción con que los funcionarios judiciales y policiales tratan las denuncias de casos de discriminación racial, pues la mayoría de las veces en que reciben estas denuncias alegan ausencia de tipificación del delito y dificultad para probar la intencionalidad discriminatoria, toda vez que el perpetrador niega que quiso discriminar a la víctima, como factores para no procesar la denuncia.
86. Se pretende también minimizar la actitud del agresor, haciendo parecer que todo no pasó de un malentendido. Pocos o rarísimos casos son denunciados, y, entre estos, la mayoría queda detenida en la comisaría, donde los funcionarios policiales minimizan la acción del acusado, entendiendo el caso como simple broma o malentendido. De las denuncias que llegan a pasar a la etapa de investigación, muchas son caracterizadas como un mero insulto[45].
87. Esa práctica tiene el efecto de constituirse en discriminación indirecta en la medida en que impide el reconocimiento del derecho de un ciudadano negro a no ser discriminado y el ejercicio o goce del derecho de ese mismo ciudadano a acceder a la justicia para que se repare la violación. Además, esa práctica tiene un efecto negativo en la población afrodescendiente en términos generales. Fue eso precisamente lo que ocurrió con Simone André Diniz, cuando procuró la tutela judicial para que se reparase la violación de que fue víctima.
88. Según Telles[46], el racismo consciente y explícito, en la forma de insultos raciales, a pesar de c |
