IV.      EL MERCADO LABORAL Y CONDICIONES DE DISCRIMINACIÓN EN CONTRA DE LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS

61.             El presente capítulo del informe anual de la Relatoría de Trabajadores Migratorios consiste en una versión editada y resumida del dictamen presentado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (subsecuentemente Corte) por la CIDH. Este dictamen se relaciona con el pedido de Opinión Consultiva OC-18 solicitada por el Estado de México para aclarar el alcance del derecho a la igualdad y el principio de no discriminación (Artículo II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y su aplicación a los derechos laborales de los trabajadores en situación migratoria irregular en el Estado en que viven y trabajan. El dictamen de la CIDH fue elaborado por un equipo de expertos encabezado por el Relator Juan E. Méndez y el abogado Ariel Dulitzky de la Secretaría y el equipo de la Relatoría Andreas Feldmann y Helena Olea. Algunos alumnos del Programa de Maestría en Derechos Humanos de la Escuela de Derecho de la Universidad de Notre Dame también participaron en el estudio.[7]

62.             El presente capítulo se divide en las siguientes partes. La primera sección brinda un breve análisis sobre las vivencias y obstáculos que enfrentan los trabajadores migratorios en el ámbito laboral. Subsecuentemente, se analiza el principio de no discriminación y las obligaciones de los estados en materia de derechos humanos y cómo éste se extiende al ámbito laboral. En la cuarta parte se discuten las limitaciones y restricciones permisibles a los derechos humanos y cómo estas restricciones afectan a los trabajadores migratorios en el ámbito laboral.  A partir del análisis de las secciones anteriores, la quinta y última sección identifica a los derechos laborales fundamentales respecto de los cuales, a criterio de la CIDH, no es dable discriminar a los trabajadores migratorios independientemente de su situación migratoria.

A       Derechos laborales y su relación con las vivencias de los trabajadores migratorios

63.             La migración laboral es un fenómeno mundial con gran impacto en un número importante de países. De acuerdo a cálculos de la Organización Internacional de Migraciones (OIM) alrededor de 150 millones de personas, algo así como el tres por ciento de la población mundial, reside de forma temporal o permanente en otro país.[8] Aunque muchas de estas personas emigran para escapar de situaciones de violencia, la mayor parte de estos migrantes sale de sus países huyendo de la pobreza y falta de oportunidades en busca de un futuro mejor. La inmensa mayoría de estas personas migra en busca de trabajo. Un número bastante menor sale a estudiar o bien para reunirse con sus familiares. Según la Organización Internacional del Trabajo (OIT), entre 1965 y 1990 la cantidad de personas migrantes creció en casi un cincuenta por ciento, de 75 a 120 millones. De este número, cerca de tres cuartas partes, entre 70 y 80 millones, correspondió a personas que emigraron en busca de trabajo.  De estos 70 y 80 millones de migrantes en busca de empleo, un porcentaje alto aunque indeterminado corresponde a personas indocumentadas; es decir personas que migran de manera irregular sin la debida autorización del Estado al cual ingresan.[9] 

64.             Mayores oportunidades de empleo y la disparidad en los niveles de vida, salarios y beneficios sociales (acceso a educación, servicios de salud y pensiones) entre los países desarrollados y los países en desarrollo han motivado históricamente la migración.  En este sentido, aunque las diferencias entre países ricos y pobres han existido siempre, en las últimas dos décadas la disparidad ha tendido a acentuarse. Uno de los aspectos que ilustra mejor esta tendencia es la reciente evolución de las remuneraciones: mientras que en general en los países desarrollados el nivel de salarios ha tendido hacia el alza, en la mayoría de los países en desarrollo los salarios o bien se han mantenido estables o han disminuido ostensiblemente. Por ello, la diferencia en el salario por hora de trabajo en un país en vías de desarrollo y otro desarrollado (así como entre países subdesarrollados con distintos índices de desarrollo) ha crecido de manera exponencial. A modo de ejemplo, en 1996, un obrero mexicano podía ganar en promedio hasta nueves veces más trabajando en Estados Unidos que en su país de origen.[10] Al mismo tiempo dificultades económicas en varios países en desarrollo ha generado falta de oportunidades de trabajo y una caída dramática en el poder adquisitivo de las personas. Las crisis financieras en muchos países también han generado recortes importantes en los servicios prodigados por el Estado –  salud, educación vivienda, pensiones— lo que ha contribuido a pauperizar aún más a la población.

65.             Dado este panorama, muchas personas en países en vías de desarrollo han optado por migrar.  Para muchas personas la migración representa una oportunidad única para mejorar sus condiciones de vida y su situación económica, así como para prodigar mayores oportunidades de desarrollo a sus seres queridos. Las familias de los trabajadores migratorios se pueden favorecer por dos vías: los que migran se favorecen al recibir ciertos beneficios en los países receptores como educación, salud y mejores condiciones de vida. Los que permanecen en los países de origen, por otro lado, se benefician a través de las remesas –envíos de dinero a su país de origen por parte de nacionales que residen en el extranjero– enviadas por sus parientes. Este dinero generalmente es utilizado para adquirir artículos de primera necesidad, salud, comida, vivienda, bienes de consumo y en ciertas ocasiones también se transforma en bienes de capital (herramientas, inversión). [11]

66.             Los enormes beneficios que los trabajadores migratorios y sus familias pueden obtener por el hecho de conseguir un trabajo en otro país unido a la desesperación producto de la pobreza y falta de oportunidades en sus países de origen los lleva muchas veces a aceptar condiciones de trabajo muy difíciles. Es preciso recalcar que los trabajadores migratorios, sobre todo las personas con poca capacitación, están dispuestos a llenar plazas de trabajo que nacionales del país receptor no quieren efectuar por ser muy difíciles, peligrosas o pesadas.[12] Los trabajadores migratorios y sus familias representan un sector social especialmente vulnerable que usualmente es objeto de abusos y de violaciones sistemáticas de sus derechos laborales. Estas personas a menudo ignoran las leyes y el idioma del país receptor y en varias ocasiones deben enfrentar abierta hostilidad por parte de la población e incluso de las autoridades del país receptor. La situación es particularmente grave en el caso de las personas indocumentadas cuya situación migratoria los expone aún más a abusos. En virtud de la situación particular de los trabajadores migratorios, se sostiene que estas personas enfrentan una condición de vulnerabilidad estructural.[13]

67.             Empleadores inescrupulosos en los países de origen muchas veces sacan provecho de la condición de vulnerabilidad de los trabajadores migratorios. Para los empleadores la existencia de trabajadores dispuestos a aceptar las condiciones antes descritas les brinda la posibilidad de abaratar costos, y por tanto, de incrementar la competitividad de sus productos o servicios en el mercado. Conscientes de la desesperación de estas personas y de la indefensión en la que normalmente viven, sobre todo en materia legal, muchas veces los empleadores ofrecen trabajo en condiciones muy deficientes de seguridad y salubridad y con remuneraciones muy bajas, normalmente inferiores al mínimo legal. Asimismo, les niegan beneficios laborales como seguros de salud o por accidentes de trabajo y restringen su libertad de asociación. Situaciones de explotación en las que el empleador obliga a trabajadores migratorios a trabajar horarios extenuantes y sin descanso o en las que sencillamente desiste de pagarles por su trabajo, también son comunes. Acusaciones sobre maltrato físico y amenazas –como reportar la presencia de personas indocumentadas a las autoridades– para evitar denuncias ante maltratos también son denunciadas.[14] 

68.             Algunos migrantes son sometidos a condiciones aún peores que las anteriormente descritas. Estas personas son víctimas del delito de tráfico de personas –denominado también trata de personas. Este delito tiene lugar cuando una persona u organización mediante coerción o engaño facilita el ingreso irregular de otra a un Estado del cual no es nacional y una vez allí la obliga a desarrollar una actividad económica como contraprestación por haber colaborado en su viaje al país de destino. Las víctimas de tráfico de personas generalmente son obligadas a desempeñar trabajos en condiciones particularmente difíciles y son objeto de una serie de abusos. Algunas de estas personas son sometidas incluso a condiciones de semi-esclavitud, ya que a través de amenazas o coerción física se les restringe su libertad e impide que abandonen su lugar de trabajo y residencia, y tampoco se les paga una remuneración por su trabajo. Las víctimas de tráfico también pueden sufrir agresiones físicas y sexuales. El tráfico de personas es una actividad criminal desarrollada por organizaciones envueltas en negocios ilícitos, en particular la explotación sexual. Mujeres y niños son las principales víctimas de esta práctica.[15]

69.             La situación de vulnerabilidad de los trabajadores migratorios también se ve acentuada como resultado de ciertas prácticas discriminatorias por parte de las autoridades de los países receptores. La población y las autoridades de muchos de estos países asumen actitudes hostiles en contra de los trabajadores migratorios y sus familias derivadas de concepciones nacionales excluyentes basadas en prejuicios.[16] Como reflejo de prácticas discriminatorias, animadversión y/o prejuicios, en muchos países receptores los abusos cometidos en el ámbito laboral –y en otros— en contra de los trabajadores migratorios no son debidamente investigados ni sancionados por las autoridades competentes.  Del mismo modo, en numerosos países receptores se promulgan legislaciones y se mantienen prácticas nocivas en contra de trabajadores extranjeros, incluyendo reglamentaciones abiertamente discriminatorias dirigidas a impedir la inserción de estas personas en el mercado laboral.[17]  En este sentido, en algunos casos las políticas y prácticas discriminatorias propiciadas por algunos Estados en contra de los trabajadores migratorios pueden tener un efecto negativo al deprimir el mercado del trabajo. Esta situación afecta las posibilidades de trabajo para todos los trabajadores, independientemente de su situación migratoria o de si son nacionales o extranjeros, ya que genera una sobre oferta de mano de obra. Algunos empleadores inescrupulosos se aprovechan de la existencia de una gran cantidad de personas desempleadas que están dispuestas a trabajar en forma clandestina para restringir el salario y los beneficios a todos los trabajadores. 

B.               El principio de no discriminación y las obligaciones de los estados

70.             En virtud de las situaciones que afectan a los trabajadores migratorios, la Relatoría considera que es pertinente realizar un análisis acerca de qué normas laborales rigen a estas personas; en otras palabras, analizar cuáles son los derechos laborales de los trabajadores migratorios. En relación a estas preguntas, la Relatoría considera que cualquier evaluación sobre las condiciones laborales de los trabajadores migratorios debe surgir de un análisis sustancial sobre la relación entre la vigencia de los derechos fundamentales en materia laboral y el principio de no discriminación y el derecho a la igual protección ante la ley. La siguiente sección realizará una serie de consideraciones relativas a estos puntos.

71.             La no discriminación junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin ninguna discriminación constituyen un principio fundante, básico, general y fundamental relativo a la protección internacional de los derechos humanos.[18] Así, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre en su Preámbulo indica que "todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos" y agrega en su artículo II que "todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna"[19]. En el mismo sentido, los tratados internacionales de derechos humanos contienen estos principios básicos. Así, el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece la obligación de cada Estado Parte de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.[20]

72.             El principio fundamental del derecho internacional de los derechos humanos de la igualdad y no discriminación resulta tan crucial que todas las referencias a los derechos humanos contenidas en la Carta de las Naciones Unidas van unidas al principio de la no discriminación.  El artículo 1 de la Carta establece que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es el de

Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión.[21]

73.             Asimismo, el Artículo 55 de la Carta se refiere específicamente a los derechos humanos e indica que

Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá:

c.el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades.

74.             En  el contexto de la Carta de las Naciones Unidas el concepto de respeto universal de los derechos humanos está indisolublemente unido al principio de no discriminación. En otras palabras, la inclusión por oposición a la exclusión es una característica distintiva del régimen internacional de los derechos humanos instaurado en el marco de las Naciones Unidas.[22]  Asimismo, la Carta de las Naciones Unidas requiere que los Estados garanticen la efectividad de los derechos y libertades.[23]

75.             En el mismo sentido de la indisolubilidad entre respeto a los derechos humanos y no discriminación, en la Carta de la OEA, los Estados miembros proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo.[24] Como reafirmación de este principio, la recientemente aprobada Carta Democrática Interamericana señala en su preámbulo que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos contienen los valores y principios de libertad, igualdad y justicia social que son intrínsecos a la democracia. En particular, el artículo 9 de la Carta Democrática indica que:

La eliminación de toda forma de discriminación, especialmente la discriminación de género, étnica y racial, y de las diversas formas de intolerancia, así como la promoción y protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas y los migrantes y el respeto a la diversidad étnica, cultural y religiosa en las Américas, contribuyen al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana.

76.             En definitiva, el régimen internacional de derechos humanos ha sido creado y funciona sobre la premisa básica de la igualdad entre todos los seres humanos, por lo que todas las discriminaciones se encuentran precluidas del mismo. En una opinión consultiva, la Corte Interamericana hizo notar que

[l]a noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza.[25]

77.             La jurisprudencia y práctica internacional, a la que la Corte Interamericana ha recurrido en distintas oportunidades, ha elevado este principio de no discriminación a un status especial dentro del derecho internacional. Así la Corte Internacional de Justicia indicó que la prohibición de la discriminación racial constituía una obligación erga omnes[26]. Un año después, el mismo Tribunal señalaría que utilizar "distinciones, exclusiones, restricciones y limitaciones exclusivamente basadas en motivos de raza, color, descendencia u origen nacional o étnico que constituyen una denegación de derechos humanos fundamentales es una flagrante violación de los propósitos y principios de la Carta" de las Naciones Unidas.[27]

78.             Existe desde esta perspectiva un consenso en la comunidad internacional que la prohibición de la discriminación racial,[28] así como de prácticas directamente asociadas con la discriminación como la trata de esclavos, el genocidio o el apartheid, constituyen normas erga omnes.[29] Asimismo, se ha reconocido el carácter de norma erga omnes del derecho a la autodeterminación.[30] El carácter de normas ius cogens de la prohibición de la discriminación racial y prácticas relacionadas demuestra por su carácter perentorio "estas reglas fundamentales deben ser observadas por todos los Estados hayan o no ratificado las convencionales que las contienen, ya que constituyen principios intransigibles del derecho internacional consuetudinario"[31].

79.             Si bien, fuera de la prohibición de la discriminación racial, no ha existido hasta ahora el consenso de la comunidad internacional, para considerar la prohibición de la discriminación basada en otros motivos, ello no menoscaba la importancia fundamental y básica que las mismas revisten en todo el ordenamiento jurídico internacional. A nivel de la promoción de normas, la prohibición de la discriminación no ha tenido el mismo desarrollo. Sin embargo, es posible decir que hay una prohibición clara de la discriminación por sexo y religión, por estar contenidas tanto en la Carta de las Naciones Unidas[32] como en la de la OEA[33], por lo que pueden considerarse como representativas del consenso de la comunidad internacional sobre su primordial relevancia. Asimismo, la prohibición de la discriminación basada en motivos de idioma contenida en la Carta de las Naciones Unidas[34] y de nacionalidad contenida en la Carta de la OEA[35], revisten la misma importancia.

80.             La no discriminación constituye un principio tan básico que aún cuando los tratados de derechos humanos facultan, tal como se explica más adelante, a los Estados Partes para que en situaciones excepcionales adopten disposiciones que suspendan determinados derechos, se exige, entre otras cosas, que dichas disposiciones no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.[36]

81.             Debido a su carácter básico y general, el principio de no discriminación así como el de igualdad ante la ley y de igual protección de la ley, ha llevado a la adopción de tratados específicos sobre esta materia, como son la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, los convenios relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación y sobre igualdad de remuneración de la Organización Internacional del Trabajo y la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza de la UNESCO. En el ámbito interamericano se pueden mencionar la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Por otra parte, resalta en la historia de la codificación internacional de los derechos humanos, la temprana adopción de instrumentos destinados a la eliminación de algunas de las más graves violaciones a los principios de igualdad y no discriminación, tales como la Convención para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio de 1949, la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer de 1952 o la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la trata de Esclavos y las Instituciones o Prácticas análogas a la Esclavitud de 1956. Todas ellas anteriores a los tratados generales de derechos humanos.

82.             En el mismo sentido, y a fin de resaltar la importancia de la igualdad y la no discriminación, los tratados de derechos humanos establecen expresamente en artículos relacionados con determinadas categorías de derechos humanos el principio de no discriminación o de igualdad.[37] Por ejemplo, el artículo 8 inciso 1 de la Convención Americana indica que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías por un tribunal competente en la determinación de sus derechos y obligaciones de, entre otras, orden laboral. El inciso 2 del mismo artículo agrega que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a una serie de garantías mínimas. La Corte Interamericana ha extendido dichas garantías mínimas a todo tipo de proceso, incluidos los de carácter laboral.[38] El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14 en el mismo sentido especifica que "todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia".[39]

83.             En opinión de la Corte, para que exista debido proceso legal es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables.[40] Dada la importancia de la igualdad como elemento del debido proceso, la Corte ha dicho que

Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia.  Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses.  Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.[41]

84.             Ha aclarado la Corte que en un sentido más específico, el artículo 24 de la Convención Americana consagra el principio de igualdad ante la ley. Así, la prohibición general de discriminación establecida en el artículo 1.1 “se extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones, éstos se han comprometido, en virtud de la Convención, a no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley”.[42]

85.             El sentido de la expresión discriminación, del artículo 24, ha dicho la Corte, debe ser interpretado, entonces, a la luz de lo que menciona el artículo 1.1. Si una persona que busca la protección de la ley para hacer valer los derechos que la Convención le garantiza, encuentra que por cualquier de los motivos mencionados en el artículo 1 se le impide hacerlo queda discriminada y colocada en condiciones de desigualdad ante la ley, en violación de los artículos 24 y 1.1.[43]

86.             Resulta imprescindible señalar que de conformidad con el artículo 24 de la Convención "la protección de la ley la constituyen, básicamente, los recursos que ésta dispone para la protección de los derechos garantizados por la Convención"[44]. La Corte ha interpretado que ellos son los que surgen de los artículos 8 y 25 de la Convención. La Corte ha reiterado que no es suficiente que dichos recursos existan formalmente sino que los mismos deben tener efectividad[45], es decir, deben dar resultados o respuestas a las violaciones de los derechos contemplados en la Convención. En otras palabras, toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra las violaciones de derechos fundamentales[46]. Dicha garantía “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.[47] Por otra parte, como también ha señalado el Tribunal, no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios[48].

87.             Dado que ni la Convención Americana ni la Carta de la OEA definen qué se entiende por discriminación, pueden tomarse como base las definiciones contenidas en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer para sostener que discriminación es toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.[49]

88.             De dicha definición se desprende que no habrá discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma[50]. La Corte ha establecido, al igual que lo han hecho otros organismos y tribunales internacionales,[51] que “no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana”[52]. En este sentido, la Corte advirtió que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable”. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legítimamente, en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que esto contraríe la justicia. La Corte estableció que:

[n]o habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana.[53]

89.             La Comisión entiende que las distinciones basadas en los factores mencionados explícitamente en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos están sujetas a un grado de escrutinio especialmente estricto en virtud de lo cual los Estados, a fin de que dichas distinciones no sean consideradas discriminatorias, deben demostrar un interés particularmente importante o una necesidad social imperiosa y una estricta justificación de la distinción, a la par de demostrar que la medida utilizada es la menos restrictiva posible.[54] En todo caso, la Comisión sostiene que cualquier distinción basada en uno de los supuestos mencionados en el artículo 1 de la Convención tiene una fuerte presunción de incompatibilidad con el tratado.

90.             Asimismo, toda distinción que afecte el pleno ejercicio de uno de los derechos de los tratados de derechos humanos deberá superar el mismo criterio o parámetro a fin de ser compatible con las obligaciones internacionales de los Estados. En ocasiones anteriores, la Corte ha manifestado que el artículo 1.1 de la Convención Americana obliga a los Estados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos sin discriminación alguna. Todo tratamiento que pueda ser considerado como discriminatorio respecto de los derechos consagrados en la Convención es, per se, incompatible con ésta.[55] En principio, los tratados de derechos humanos se aplican a todos los individuos bajo la jurisdicción de los Estados sin distinción alguna. Así, por ejemplo, la Convención Americana estipula en su artículo 1 que los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. De modo, que al menos los derechos humanos básicos deben ser respetados sin ninguna distinción.[56] Con corrección se ha indicado que la norma general es que se garanticen todos y cada uno de los derechos reconocidos en el Pacto, sin discriminación entre nacionales y extranjeros.[57]  De modo, que las distinciones que se establezcan en el respeto y la garantía de los derechos fundamentales básicos, en tanto que constituyen una excepción a una regla básica, deben ser de aplicación restrictiva y respetar las condiciones señaladas en el inciso anterior. Todo ello sin perjuicio que algunos instrumentos internacionales prevén explícitamente ciertas distinciones.[58] Aún en dichos casos, las distinciones permisibles no eliminan las obligaciones que surgen del régimen integral de protección de los derechos humanos.[59]

91.             El principio de la igualdad exige algunas veces a los Estados adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por los tratados.[60] La Corte ha dicho que "tales distinciones pueden ser un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran".[61] Estas medidas son perfectamente compatibles con las disposiciones convencionales.[62] En este sentido, se puede citar la Convención Internacional para la Eliminación de Todas formas de Discriminación Racial que indica en su artículo 1 inciso 4:

Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.

92.             En definitiva, los tratados de derechos humanos, deben interpretarse y aplicarse de manera tal que protejan los derechos básicos de los seres humanos sin discriminación de ninguna clase. Este precepto básico se fundamenta a su vez en la premisa elemental de que la protección de los derechos humanos deriva de los atributos de la persona humana y en virtud del hecho de tratarse de un ser humano y no porque sea ciudadano o nacional de un determinado Estado. Estas protecciones básicas de los derechos humanos previstas en los tratados de derechos humanos constituyen obligaciones que los Estados de las Américas, deben garantizar a todas las personas bajo su autoridad y control y no dependen para su aplicación de factores tales como la ciudadanía, nacionalidad, ni ningún otro factor de la persona, incluida su condición migratoria.[63]

C.      Limitaciones y restricciones permisibles a los derechos humanos

93.             No obstante los conceptos vertidos anteriormente, al analizar el caso de los trabajadores migratorios es importante reflexionar sobre la posibilidad de que ciertos derechos humanos fundamentales de carácter laboral sean restringidos en razón de la condición migratoria de estas personas. En este sentido, es necesario referirse a los límites expresos que los tratados de derechos humanos contienen sobre esta materia.

94.             Los derechos humanos consagrados en los tratados de derechos humanos son susceptibles de una reglamentación razonable. Incluso, algunos derechos protegidos pueden ser objeto de restricciones legítimas en su ejercicio. Por ejemplo, en los diversos tratados de derechos humanos, la libertad de conciencia y religión, la libertad de pensamiento y de expresión, el derecho de reunión, la libertad de asociación, el derecho de circulación y residencia, el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, el derecho de acceso a las audiencias públicas en los procesos penales, el derecho a la vida, incluyen en su propio reconocimiento, el criterio válido que autoriza una restricción legítima.[64]

95.             Las restricciones que pueden imponerse al ejercicio de los derechos humanos deben respetar límites formales que se refieren a los medios a través de los cuales se establecen y a límites sustantivos relativos a la legitimidad de los fines que pretenden alcanzarse.[65] En este sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos como instrumento rector de esta materia dispone en su artículo 29 inciso 2 que

En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades, de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.

96.             El límite formal por excelencia es que la restricción al derecho de que se trate esté prescrita por ley. Con ello debe entenderse que "sólo la ley adoptada por los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien común, puede restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de la persona humana".[66] La ley debe estar formulada con la suficiente precisión como para permitir al destinatario de la norma que regule su conducta, pudiendo prever las consecuencias de una determinada conducta.[67]

97.             La Corte ha entendido que en primer lugar todas las restricciones a los derechos tienen que vincularse con las necesidades legítimas de las sociedades e instituciones democráticas.[68] Por lo tanto, "las justas exigencias de la democracia deben, por consiguiente, orientar la interpretación" de las restricciones permisibles.[69] Asimismo, siguiendo a su par europea, ha sostenido que el requisito de que las restricciones sean necesarias, "sin ser sinónimo de "indispensables", implica la " existencia de una ‘necesidad social imperiosa’ y que para que una restricción sea "necesaria" no es suficiente demostrar que sea "útil", "razonable" u "oportuna"[70]. Es decir, las restricciones deben estar "orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este criterio o parámetro no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo.[71]

98.             Por otro lado, las limitaciones permisibles a los derechos deben partir de la necesidad de proteger los derechos garantizados por los tratados de derechos humanos, incluido el derecho a la igualdad y la no discriminación.[72] Por lo tanto, no se podrán imponer limitaciones por propósitos discriminatorios ni se podrán aplicar de manera discriminatoria.[73]  Esto implica, que todas las consideraciones efectuadas en la sección anterior son de aplicación en la interpretación de los limitaciones permisibles. 

99.             Por último, es esencial destacar que toda limitación permisible a los derechos jamás puede implicar la negación total del derecho. Es decir, puede regularse, limitarse, condicionarse el ejercicio de un derecho pero en modo alguno puede dicho derecho transformarse en una mera ilusión so pretexto de estar siendo limitado.

100.        Hay dos elementos muy importantes que han de ser tomados en cuenta en cualquier análisis. En primer lugar, la elaboración y ejecución de políticas migratorias[74] y la regulación del mercado laboral[75] son objetivos legítimos del Estado. En la consecución de estos objetivos, los Estados pueden adoptar medidas que resulten en la restricción o limitación de ciertos derechos, siempre que se respeten estrictamente los criterios desarrollados previamente y que se reiteran a continuación:  (1) ciertos derechos no son derogables; (2); hay derechos que se reservan exclusivamente a los ciudadanos; (3) otros derechos están condicionados al status del migrante documentado, como los referidos a la libertad de movimiento y de permanencia; (4) ciertos derechos pueden restringirse siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) la restricción debe estar prevista por ley, b) debe responder a un interés legítimo del Estado, explícitamente manifestado, c) la restricción debe estar racionalmente relacionada con un objetivo legítimo y d) no deben existir otros medios de conseguir esos fines que sean menos onerosos para los afectados.

101.        En definitiva, los Estados miembros de la OEA están obligados a garantizar los derechos consagrados en la Declaración y la Convención así como en otros tratados de los que sean parte, a todas las personas que se encuentren bajo su autoridad y control, recayendo sobre el Estado la carga de probar la existencia de una limitación permisible que explícitamente restrinja o excluya la aplicación de algunas o de todas las disposiciones del instrumento a una clase determinada de personas, como los extranjeros  Esto significa que la condición migratoria de las personas puede constituir un factor al evaluarse la manera en que el Estado puede dar efecto adecuadamente a los derechos consagrados en la Declaración o la Convención. Sin embargo, dicha condición migratoria jamás puede servir para excluir a las personas de las protecciones básicas que les otorga el derecho internacional de los derechos humanos.

D.      Jerarquía de ciertos derechos laborales

102.        La persona que desarrolla una actividad física o intelectual para un empleador -persona natural o jurídica- en las condiciones de tiempo, lugar y modo que el empleador le indica es un trabajador. La desigualdad en la relación entre el empleador y el trabajador explica el desarrollo de normas nacionales e internacionales que buscan regular las condiciones de esta relación contractual, estableciendo los derechos y obligaciones de trabajadores y empleadores. Las normas y procedimientos laborales tienen por objeto garantizar relaciones equitativas para trabajadores y empleadores. Los derechos laborales se encuentran protegidos de manera detallada en el ordenamiento interno de cada país. En general, las legislaciones nacionales tienen un cuerpo normativo especial que regula las relaciones laborales. Muchas de ellas cuentan con una jurisdicción laboral especial y procedimientos específicos.

103.        A nivel internacional, además de encontrarse protegidos en los instrumentos generales de derechos humanos, los derechos laborales se han desarrollado de modo especial en el marco de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). La OIT ha  investigado y trabajado de manera profusa la normativa internacional en este tema, tanto sobre aspectos y derechos laborales generales, como sobre situaciones y condiciones específicas de trabajo.[76] En desarrollo de sus funciones, la OIT aprobó la declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. En dicha declaración, la OIT recuerda que los principios y derechos laborales desarrollados en los convenios han sido reconocidos como fundamentales y que, a pesar de que no se hayan ratificado los convenios, los Estados tienen el compromiso, derivado de su pertenencia a la OIT, de respetar, promover y hacer realidad dichos derechos y principios.[77]

104.        Por otra parte, los instrumentos internacionales de derechos humanos también mencionan dentro del catálogo de derechos protegidos, el derecho al trabajo y otros derechos laborales.[78] Probablemente la enumeración más extensa de derechos laborales en los tratados de derechos humanos impulsados por las Naciones Unidas se encuentra en la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (CTM), la cual entrará en vigencia el 1 de abril de 2003.

105.        Tomando en cuenta el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional del trabajo, es posible afirmar que existe un conjunto de derechos laborales fundamentales que se derivan del derecho al trabajo y constituyen un núcleo fundamental del mismo. Estos derechos labores fundamentales son esenciales para garantizar y proteger la dignidad y el bienestar de los trabajadores. Los derechos laborales fundamentales garantizan a los trabajadores el desarrollo de una actividad remunerada en condiciones dignas y justas, por la cual reciben una remuneración que debe permitirles alcanzar un estándar de vida digno para sí mismos y sus familias. En otras palabras, la protección y garantía del derecho al trabajo es una forma de garantizar el derecho a la vida. Por otra parte, el trabajo debe ser una forma de realización y una oportunidad para que el trabajador despliegue sus habilidades y potencialidades con miras a su desarrollo pleno como ser humano. Los diferentes enfoques teóricos del derecho, la ciencia política y la economía reconocen en el trabajo uno de los pilares fundamentales del desarrollo humano y social.[79] Por todo lo anterior, los derechos laborales fundamentales deben garantizarse y protegerse.

106.        El derecho internacional de los derechos humanos reconoce una amplia gama de derechos vinculados al trabajo. Con excepción de la Declaración de la OIT mencionada más arriba, no se ha intentado hasta ahora una sistematización de tales derechos que los ubique en una jerarquía según la cual algunos de estos derechos laborales son considerados fundamentales y que integran el elenco de aquellos para los cuales no se admite discriminación, ni siquiera por estatus migratorio.

107.        Por ello, la CIDH en el escrito presentado a la Corte en desarrollo del proceso para la opinión consultiva OC-18 indicó que en su criterio los derechos laborales fundamentales son: la prohibición del trabajo forzoso u obligatorio, el derecho al salario, el derecho de asociación sindical, la eliminación de la discriminación en el empleo y ocupación y la abolición del trabajo infantil.  En seguida se desarrollan los elementos de cada uno de ellos.

Prohibición del trabajo forzoso u obligatorio 

108.        En desarrollo del derecho de libertad y aplicado al derecho al trabajo, las personas no pueden ser obligadas a trabajar de manera forzada u obligatoria. El trabajo es una expresión de la libertad personal y en esa medida no se puede obligar a una persona a realizar un trabajo. Se exceptúan de esta prohibición las sanciones penales que incluyan un componente de trabajo, la obligación de auxiliar a las víctimas de una emergencia o desastre natural y el trabajo social obligatorio que haga parte de los deberes civiles de los ciudadanos de un Estado. En todos los demás casos el trabajo debe ser voluntario.[80]

Derecho al salario

109.        Como se dijo anteriormente, uno de los elementos de la relación laboral es el pago de un salario como contraprestación por la labor desempeñada. El derecho al salario incluye el principio de a igual trabajo, igual salario.[81] Esto implica la prohibición de discriminación en el salario entre trabajadores que realizan la misma actividad. El derecho al salario también incluye el derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria por la labor desempeñada. Este segundo elemento incorpora un elemento de equidad entre el salario y el trabajo. Por último, el salario debe asegurar un nivel de vida digno para el trabajador y su familia, teniendo como criterios de valoración su capacidad y destreza.[82]

Derecho de asociación sindical

110.        El derecho de asociación sindical, derivado de la libertad de asociación y del derecho al trabajo, garantiza al trabajador la posibilidad de formar parte o conformar sindicatos con miras a proteger sus derechos e intereses.[83]  Esta expresamente prohibida la discriminación racial en el ejercicio de este derecho. Igualmente, se deriva de este derecho, el derecho a la negociación colectiva de los salarios y condiciones de trabajo.[84]

Eliminación de la discriminación en el trabajo y de empleo

111.        Los trabajadores que desarrollan una misma labor deben estar sujetos a las mismas condiciones de empleo y ocupación.[85] Los Estados deben tomar medidas dirigidas a eliminar la discriminación con respecto a las condiciones de trabajo y de empleo. Las condiciones de trabajo comprenden: seguridad e higiene en el lugar donde se desempeña la labor,[86] oportunidad de ser promovido en consideración al tiempo de servicio y la capacidad, descanso, horario de trabajo, vacaciones, y protección en la terminación de la relación laboral.[87] Las condiciones de empleo incluyen: igualdad de oportunidades para acceder al empleo, edad mínima de empleo, restricción del trabajo a domicilio y restricción al trabajo nocturno.[88]

Abolición del trabajo infantil

112.        Los menores de edad no deban realizar trabajos que conlleven riesgos o peligros, que obstaculicen su educación, sean nocivos para su salud o desarrollo físico. Esto derecho se traduce en concretas obligaciones al Estado: fijar una edad mínima para trabajar, reglamentar apropiadamente los horarios y condiciones de trabajo de los menores y velar por el cumplimiento de estas normas laborales.[89]

E.           Conclusión

113.        La Comisión afirma en su escrito que el principio de no discriminación en el derecho internacional de los derechos humanos consagra la igualdad entre las personas humanas, e impone a los Estados ciertas prohibiciones. Las distinciones basadas en el género, en la raza, en la religión, o en el origen nacional, están específicamente prohibidas, al menos en lo que se refiere al goce y ejercicio de los derechos sustantivos consagrados en los instrumentos internacionales. Con respecto a estas categorías proscriptas, cualquier distinción que hagan los Estados en la adjudicación de beneficios o privilegios debe estar cuidadosamente justificada en virtud de un interés legítimo del Estado y de la sociedad, que además no pueda satisfacerse por medios no discriminatorios. El derecho internacional de los derechos humanos no sólo prohíbe políticas y prácticas deliberadamente discriminatorias, sino también aquellas cuyo impacto sea discriminatorio contra estas categorías de personas, aunque no se pueda probar una intención discriminatoria.

114.        El status migratorio, entendido como la regularidad o irregularidad de la estancia de un extranjero en otro país, conforme a la legislación interna de ese país, no es una de las categorías expresamente prohibidas por el principio de igualdad. Con ello, en principio, los Estados pueden establecer distinciones en el goce de ciertos beneficios entre sus ciudadanos, los extranjeros con status regular, y los extranjeros indocumentados. Sin embargo, la Comisión sostiene que en virtud del desarrollo progresivo de las normas del derecho internacional de los derechos humanos, se requiere un examen detallado de los siguientes factores: 1) el contenido y alcance de la norma que discrimina entre categorías de personas; 2) las consecuencias de ese trato discriminatorio para las personas desfavorecidas por la política o práctica del Estado; 3) las posibles justificaciones que se ofrezcan para ese tratamiento diferenciado, especialmente su relación con un interés legítimo del Estado; 4) la relación racional entre ese interés legítimo y aquella práctica o política discriminatoria; 5) la existencia o inexistencia de medios o métodos menos perjudiciales para las personas para obtener los mismos fines legítimos. La Comisión concluye que desde el punto de vista del derecho internacional, existen una serie de derechos laborales fundamentales. En razón de su carácter fundamental no es dable discriminar entre trabajadores en el disfrute y ejercicio de los mismos. Estos derechos incluyen la prohibición del trabajo forzoso u obligatorio, el derecho al salario, el derecho de asociación sindical, la eliminación de la discriminación en el empleo y ocupación y la abolición del trabajo infantil. Por lo anterior, un Estado no puede discriminar entre trabajadores documentados o regulares y trabajadores indocumentados o irregulares con respecto a la protección y garantía de sus derechos laborales fundamentales.